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中国法学会:“南海仲裁案”中菲方和仲裁庭说理论证部分相关问题的初步研究报告
--中国法学会菲律宾南海仲裁案研究小组
2016/06/07

  内容摘要

  本报告是对“南海仲裁案”中菲方和仲裁庭说理论证部分相关问题的初步研究报告。本报告具体分为实体和程序两大主要部分。实体部分的内容包括菲律宾对涉岛礁事项的论证问题和菲律宾对涉海洋划界事项的论证问题,程序部分的内容包括菲律宾对管辖权程序事项的论证问题、仲裁庭在《管辖权和可受理性裁决书》第189-269段对确立管辖权前提条件程序事项的论证问题以及仲裁庭对专家证人证词的采信问题,最后以结论总结整篇报告。

  南海岛礁的领土主权归属实际上构成中菲南海争端中的核心内容,同时也是判定仲裁庭在此案中是否拥有管辖权的关键要素。因此在此案中,菲方对涉南海岛礁事项的论证实际上构成了菲方所有论述的主干部分。通过事实方面的判定以及法理层面的分析可知,菲律宾作为南海争端中的非法诉求方,其涉南海岛礁事项的论述自始就建立在一个全然错误的基础上。菲方所提供的南海岛礁客观情况充斥着不实信息和虚假描绘,不仅不符合南海岛礁的实际情况,也未能向仲裁庭和外界充分提供涉及南海岛礁所必要的全面信息。透过中菲关于南海岛礁的外交交涉过程,也可看出菲方对于涉南海岛礁的自身主张也存在多处前后不一的自相矛盾叙述。为求规避中菲南海争端的实质问题即领土主权争端,菲方将中菲领土争端通过四个步骤加以拆解和再包装,即首先切割南沙群岛的整体性地位,把南沙群岛的领土主权和海洋权赋问题碎片化,拆分成一个个孤立的岛礁;菲方的第二步即曲解《公约》及相关判例对涉岛礁问题的规定,否定南海各岛礁的正当法律地位,剥夺其产生合法海洋权利的法律资格;菲方的第三步即倒置岛礁海洋权赋与岛礁主权的关系,假借确定南海诸岛礁的海洋权赋之名,来倒推其主权归属;最后即实现对岛礁海洋权赋问题的剥离论证,完成己方诉求的包装。

  菲方涉海洋划界事项的论证包括三个方面,即菲方对南海断续线的歪曲和攻击、否定历史性权利并阉割其与《公约》间的关系以及企图实现己方海洋划界主张的暗渡陈仓。南海断续线是确认中国在南海拥有历史性权利的最重要证据,中国在南海断续线以内的海洋权利是以自身长期、合法、有效的历史实践和主权管辖为基础,为历届中国政府所长期坚持。《公约》作为以海洋法为规制内容的国际条约,本身不是评判中国南海断续线的有效依据,但中国南海断续线所反映的历史性权利也依然得到了《公约》的认可和尊重。菲方无论是其对南海断续线的歪曲和攻击,还是其对历史性权利的否定和阉割,根本目标还是企图绕开《公约》第298条对仲裁庭建立管辖权的限制,即通过对所谓“岛礁海洋权赋问题”的包装,最终实现己方海洋划界主张的暗渡陈仓。

  在程序问题方面,菲方对管辖权程序事项的论证存在对《公约》第288条的断章取义、对《公约》第283条和第298条的内容进行曲解等问题。菲方一方面对《公约》第288条和第283条做出扩张解释,降低仲裁庭的管辖权确立门槛,减损意见交换前置程序的履行义务,另一方面又对《公约》第298条做出窄化其适用范围、变更其实质内容的限制性解释。菲方的上述论证均明显背离了《公约》相关条文的原意,从程序上大幅降低了强制管辖程序的适用门槛,这无异于抛开《公约》既设的强制争端解决程序来“另起炉灶”设定一套新程序。由此可见,菲律宾在管辖权程序事项的论证上出现问题的根本原因,还是在于菲律宾的真实诉求直接或间接关乎南海岛礁的主权和南海海区的划界问题,因此菲律宾试图回避中菲争议的实质,在程序上处心积虑规避《公约》在管辖权程序上对其单方面提起仲裁的不利限制。

  遗憾的是,仲裁庭在2015年做出了仲裁庭拥有对“南海仲裁案”管辖权的裁决,将中国作为事实上的本案当事一方,认为中国不出席仲裁程序不能剥夺仲裁庭的管辖权。但问题的实质在于,仲裁庭从一开始就根本不具有管辖权,自始就缺乏依据《公约》组建的合法性和正当性。而且,仲裁庭未对事实和法律进行全面、仔细的审查,在事实认定和法律推理上存在大量漏洞和争议。在本报告负责的仲裁庭《管辖权和可受理性裁决书》第189-269段部分,仲裁庭武断否定《南海各方行为宣言》的条约性质和法律拘束力,对中方有关《宣言》性质的发言进行了片面理解和断章取义,与中方的实际表述存在明显偏差。与仲裁庭曲解中方有关发言的原意相对应,仲裁庭所采纳的菲方相关论据存在公信力和充分性方面的问题。仲裁庭依其自身既设的立场,任意改变和背离《公约》的约文原意,并变更《公约》有关条款与《公约》第十五部分第二节规定之间的条款关系,从而扩张自身的管辖权。仲裁庭的上述解释和论证,显然是缺乏相应法理依据的。

  此外,仲裁庭还存在对所谓专家证人证词的采信问题。根据菲方在本案中聘请的澳大利亚水文专家克莱夫·斯科菲尔德在几年前的学术观点,南沙至少有十几个可主张全效力的岛屿,但该专家在被菲雇用后却改变了自己的立场。由此可见,仲裁庭对于所谓专家证人证词的可信度审查存在缺失,其公正立场与审慎品格也是值得质疑的。

  鉴于菲律宾提起仲裁的行为及其相关论述违背国际法,仲裁庭缺失合法性、公正性,中国自然有权不参与、不接受本案的所谓“仲裁”。中国的这一立场符合国际法,既是为了维护和捍卫中国在南海的领土主权和海洋权益,也是为了捍卫国际法并维护《公约》争端解决机制的有效性、严肃性和完整性。

  实体问题

  一、菲方对涉岛礁事项的论证问题

  (一)对于南海岛礁客观情况的不实陈述

  南海诸岛自古以来就是中国领土,中国人民最早发现、命名和开发经营南海诸岛,中国政府最早并持续和平、有效地对南海诸岛行使主权管辖。历代中国政府通过行政设制、军事巡航、生产经营、海难救助等方式持续对南海诸岛及其相关海域进行管辖。这是不容改变的历史事实。由于南海岛礁的领土主权归属既构成中菲南海争端中的核心内容,同时也是判定仲裁庭在此案中是否拥有管辖权的关键要素,因此作为南海争端中的非法诉求方,菲律宾对涉南海岛礁事项的论述自始就建立在错误的事实描绘基础上。菲方在庭审过程中,多次对南海岛礁的客观情况作虚假陈述,以便将菲律宾描绘的“南海岛礁事实”作为仲裁庭审案的事实前提,从而达到歪曲事实真相和混淆视听的效果。

  1.对太平岛信息的不实陈述

  菲方对南沙群岛中最大的自然地物太平岛的事实陈述多有不实之处,其虚假论述的关键目的在于试图将太平岛定性为岩礁而非岛屿。菲方在管辖权庭审听证会上称,太平岛是南部地区面积最大的地物,1946年以来一直由台湾当局占领,面积不超过0.43平方公里。岛上没有常住人口,没有饮用水,无法提供一定数量、某种意义上的农业生产用水,在性质上类似于哥伦比亚的塞拉纳岛,后者的面积大约也为0.4平方公里。事实上,塞拉纳岛高10米,岛上有井,可为来访渔民和执法官员供水。[1]在尼加拉瓜诉哥伦比亚案中,尽管国际法院认为没有必要决定是否将《公约》第121条适用塞拉纳岛,但它授予此地物不超过12海里的领海。[2]不过,在任何情况下,菲律宾都没有象中国所称的那样,将太平岛“刻意排除”。在我们的书面答辩状中,对南沙群岛中太平岛、 中业岛和西月岛等最大地物进行了说明。我们已经证明,南沙群岛中的这些海上地物属于《公约》第121条所指的“岩礁”,因而均不能产生任何专属经济区或大陆架这样的海洋权利。[3]

  然而,菲方的上述说法在事实上是错误的。太平岛上有常住人口,有饮用水和农业生产用水。这一点有来自中国台湾地区、大陆地区以及其他国家提供的丰富资料证明,而菲方诉讼代理人桑德斯在论述时却对此完全视而不见。反观他对于太平岛“无常住人口,无饮用水,无法提供一定数量、某种意义上的农业生产用水,在性质上类似于哥伦比亚的塞拉纳岛”的信息陈述,却是在未提供相应资料文献来源、极度缺乏充分论据支撑的基础上径自得出的武断结论,完全与太平岛的真实情况相悖。由于事实上有众多的材料和证据指向菲方陈述信息的反面,因此菲方关于太平岛信息的相关证词不足以采信。

  2.拒绝向仲裁庭提供南沙群岛的全部情况

  菲方对南沙岛礁客观情况的不实陈述还表现在其拒绝提供关于南沙群岛的全部真实信息。在7月7日的仲裁庭管辖权听证会上,菲方声称无需向仲裁庭提供南沙岛礁的全部情况。菲方诉讼代理人桑德斯宣称,“我要回应中国的第二个论点,它与我方的第二类仲裁请求有关。中国认为,菲律宾“切割”了“南沙群岛”,通过切割行为“篡改中菲南沙群岛主权争端的性质和范围”。中国还声称:“……按照《公约》确定中国南沙群岛的海洋权利,必须考虑该群岛中的所有岛礁。”中国所声称的是,我们菲律宾“刻意”将中国占领的最大“岛屿”太平岛“排在在外”;我们菲律宾出于恶意一直这样做。很现实地讲,菲律宾在备忘录中已经充分说明了选择九个海洋地物的理由。在南沙群岛中,地物超过 750 个,也许本仲裁法庭想从事这个活动——考虑到在斯洛文尼亚和克罗地亚案件中基于巨大岛屿数量的类似经验,显然这将持续一个很长的时期——不过,我们感觉到,我们也说过, 对于菲律宾来讲,要求本仲裁法庭确定数量如此众多的地物之性质,只会变得难以管理和不合情理。因此,我们请求仲裁法庭只就中国占领或控制的那些地物做出裁定,理由是这将有助于解决所有其他地物产生的权利范围。一旦各位做出裁决,我们就能将其适用于其他全部地物之上。因此,我们没有基于任何恶意目的而“刻意排除”任何地物;我们只是试图在一个合理期间内,在确定什么更可行方面,实用一点。这就是我们的动机,无论对错,都意在协助仲裁庭做”。[4]

  桑德斯在此处的陈述,有三个主要意图:第一是为菲方故意不向仲裁庭提供南沙全部岛礁信息的做法辩白;第二是要求仲裁庭专门针对中方目前占有或控制的岛礁做出裁决;第三是声称仲裁庭的相关裁决可以推而广之,适用于南海的其他岛礁。然而,桑德斯的上述说法在事实上和法律上都是站不住脚的。

  桑德斯上述说法的事实错误在于:桑德斯声称没必要向仲裁庭提供南沙的全部岛礁信息,而只需仲裁庭对中方目前占据或控制的岛礁进行裁决,菲方再将有关裁决适用于其他南海岛礁即可。按照桑德斯陈述的观点,即使是南沙群岛中面积最大的自然岛——太平岛也不具备《公约》上的“岛屿”资格。因此菲方的实际观点是南沙群岛中没有任何一个海洋地物具备《公约》上的“岛屿”资格。但结合上文对菲方在太平岛内容上进行不实陈述的揭露,太平岛从各方面来讲均完全符合《公约》上的“岛屿”构成要件。这方面已经有来自中国海峡两岸及其他国家相关资料证据的详细说明。最近中国台湾当局再次提供了这方面的强有力论据。[5]

  即使按照菲方诉讼代理人桑德斯的说法,菲律宾上述做法的目的是出于“协助”仲裁庭在“一个合理期间内”有效审理此次仲裁案,菲方也是没有足够的理据将本案的审理对象,从包含有总数超过750个岛礁的南沙群岛,直接跳跃至仅仅审查中方目前现实占有的9个南沙岛礁地物。因此桑德斯在此处说法的更重大问题是其不愿意向仲裁庭提供南沙群岛中还存在更多公认的岛屿的事实真相。这些未被菲方提供给仲裁庭的南沙岛礁信息,包括这些岛礁的物理面积有多大、具体位置在哪里、这些岛礁之间的位置距离有多少海里、这些岛礁是否能够在整体上构成一组岛群,以及这些岛礁上的经济生活等等的情况。对于这些事实所涵盖的具体信息以及事实之间的关联性问题,菲方统统没有做出有效解释,甚至被菲方有意隐去了。而这些被菲方刻意隐瞒、回避和无视的客观情况和信息,正是本仲裁案中最为关键的信息和证据。例如中国台湾学者高圣惕整理了南沙群岛前十五大岛屿(太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛、景宏岛、马欢岛、敦谦沙洲、南钥岛、弹丸礁、鸿庥岛、安波沙洲、费信岛)并认为上述岛屿具备主张专属经济区和大陆架的资格。[6]对于将来的南海划界问题而言,这些岛屿的存在是非常关键的事实。更何况,中国在南海的权益和划界主张历来是以南沙群岛的整体地位为支撑的。菲方不愿提供南沙岛礁的全部客观事实,恰恰体现了菲律宾对于中国有关南沙群岛整体地位论述的否定、淡化和切割,菲方的目的就是彻底割裂中国目前占有的南沙岛礁与其他南沙岛礁之间的联系,从而实现对中国南海诉求的孤立和碎片化处理。

  桑德斯在庭审中拒绝向仲裁庭提供南沙群岛全部信息这一做法的法律错误,与菲方刻意切割南沙群岛整体性、对中菲南海争端的核心及实质部分进行拆解包装有紧密联系,因此本报告将在下文“菲律宾对南沙群岛整体性地位的切割”的部分中进行相应论述。

  (二)对于菲方自身主张的矛盾叙述

  中国在南海问题上的立场是明确一贯的。在各种外交往来中,中国均明确指出中国对南海的东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其附近海域享有无可争辩的主权。但菲律宾对南海部分岛礁以及海域权利的主张,在其陈述过程中是模糊并且前后矛盾的。这是因为:菲律宾的领土范围本已由其本国宪法、法案以及三大国际条约所明确限定,在20世纪70年代以前,菲律宾从未对南沙群岛及其任何组成部分提出领土主张。[7]而在菲律宾非法侵占中国南沙群岛的部分岛礁之后,菲律宾对南海的主权及海洋权利主张发生了重大变化,直到此次仲裁案,菲律宾又有选择性地修正、包装了其部分主张。因此菲方在不同历史时期对南海的主张是不断变动且前后不一致的。虽然菲方在此次仲裁案中对其前后不一的立场进行了精心包装和修饰,但其事实和逻辑硬伤很明显。菲律宾版本的事实本来就非客观事实真相,而菲方的有关论述在经过刻意选择和加工后也仍然存在前后自相矛盾的地方。

  菲方称,南沙群岛中的任何一个岛礁以及黄岩岛都不享有超出12海里的海洋权利,结合前文所引的桑德斯在听证会上的观点,南沙群岛中面积最大的太平岛也仅仅是《公约》第121(3)条下的“岩礁”。因此按照菲方的说法,菲方认为南沙所有的岛礁都不具备《公约》第121(3)条下的“岛屿”地位。正如桑德斯在听证会上的陈述,“如果面积最大的几个南沙地物都不能产生一个专属经济区或大陆架这样的海洋权利,那么,其他750个地物就更不可能了”。[8]

  然而,菲方的上述说法没有确切的事实和法律依据,严重违背南沙岛礁的客观事实情况。南沙群岛除了可以根据自身的整体性地位来提出权利主张之外,上文已有结论证明,南沙群岛中还有相当数量的岛礁具备法律上的岛屿资格。除却上文中已引用的相关论据,来自西方的众多文献材料都指出,南沙群岛中可以被视为是《公约》第121条下的“岛屿”并主张专属经济区和大陆架权利的岛屿数目并不少。例如马克•巴伦西亚、乔恩•范•戴克和诺埃尔•路德维格估计,南沙群岛中有25-35个岛礁符合《公约》第 121条规定的“岛屿”要求。[9]格雷戈里•波林认为可以归为“岛屿”的南沙群岛岛礁约有30个。[10]罗伯特·贝克曼和克莱夫·斯科菲尔德认为南沙群岛当中有12个海上地物可被视为“非属第121(3)条岩礁的岛屿”,这些岛礁上有植被,有的还建有道路和构筑物,因而根据《公约》原则上有权产生专属经济区及大陆架。这些可被视为是“岛屿”的岛礁按预估面积从大到小依次为:太平岛、中业岛、西月岛、北子岛、南子岛、南威岛、鸿庥岛、马欢岛、郭谦沙洲、南钥岛、景宏岛和安波沙洲。[11]在美国政府于2010年1月发布的《南海地图和地名录》中,太平岛、景宏岛、中业岛和西月岛被标记为“岛屿”,华阳礁、永暑礁、南薰礁和赤瓜礁也是高潮时仍露出水面的高潮高地。[12]

  此外,菲方的有关说法还与它此前的立场相矛盾。2009年3月,菲律宾颁布《关于修正经由“第5446号法案”修订的“第3046号法案”若干条款以确定菲律宾群岛基线及出于其他目的法案》,根据该法案第2部分,黄岩岛的基线应当依据“岛屿制度”来确定,且按照《公约》应属于菲律宾。[13]而且,菲律宾在庭审中、仲裁庭在管辖权阶段的裁决中,均举出了菲律宾于2011年4月5日公开提交给联合国大陆架界限委员会的第000228号照会,来证明中菲之间2011年照会交涉的内容反映了关于“南海的海洋权利”的争端。[14]但事实上,这份照会反映的实际情况是,菲方抗议中国提交的2009年两份照会的内容,强调的是菲律宾对南沙群岛的岛礁及周围海域、海床拥有主权和管辖权。在照会文本中,菲方明确将南沙群岛中的某些岛礁视为是《公约》中的岛屿,并据此主张其拥有专属经济区和大陆架。[15]而桑德斯本人的陈述也存在类似的自相矛盾之处。他甚至还在第二天(2015年7月8日)的听证会上向仲裁庭提供了菲律宾最高法院在2011年做出的一份判决,来证实菲方在2011年4月5日的照会中的上述立场具有合宪性,并且符合《公约》的规定。[16]因此桑德斯关于“南沙群岛无符合《公约》条件的岛屿”的陈述,不仅违背了南沙岛礁的客观真实情况,同时也违背了菲律宾此前一直的立场和主张,他本人在同一场听证会上的陈述也是存在明显的前后不一致。

  (三)对中菲领土主权争端的规避和拆解包装

  综合菲方在前述两点中的表现可知,菲方无论是刻意提供涉南海岛礁的错误信息,还是对自身主张的矛盾陈述,其最终的目标还是服务于其管辖权论证的策略,即规避领土主权争议这一中菲南海争端中的核心部分和实质内容。为此,菲方需要对中菲领土主权争端进行层层拆解和再包装,菲律宾在此的思路是很明确,即首先切割南沙群岛的整体性地位,把南沙群岛的领土主权和海洋权赋问题碎片化,拆分成一个个孤立的岛礁;然后,菲方的第二步即曲解《公约》及相关判例对涉岛礁问题的规定,否定南海各岛礁的正当法律地位,剥夺其产生合法海洋权利的法律资格;菲方的第三步即倒置岛礁海洋权赋与岛礁主权的关系,假借确定南海诸岛礁的海洋权赋之名,来倒推其主权归属;最后即实现对岛礁海洋权赋问题的剥离论证,完成己方诉求的包装。

  1.菲律宾对南沙群岛整体性地位的切割

  按照前文所引用的桑德斯拒绝向仲裁庭提供南沙群岛全部情况的论述,桑德斯以貌似合情的“考虑到为仲裁庭的工作提供协助”的诡辩言辞来宣称“菲律宾一方不存在切割行为,也不存在歪曲行为”。然而实际情况却是,菲方一方面刻意回避南沙岛礁的全部情况和客观事实,另一方面却无视中国对南沙群岛的整体性论述。正如国际法院在德国诉冰岛案中所强调的,法院审理案件的时候,必须考虑案件所涉所有因素。[17]菲律宾仅针对目前中国占有或控制的9个(含太平岛)南海地物,来要求仲裁庭判定它们的法律地位及其可主张的海洋权利。菲方的这一仲裁请求暗含了两个恶意前提:

  第一,把中国“可以主张”的“所有符合《公约》的海洋权利”限定在中国目前在南海占有或控制的岛礁之内,从而无视并否认中国对于他国目前非法占领的南海岛礁提出权利主张的资格。这等于是剥夺中国对南海岛礁的“原始主权者”身份,将中国视为南海主权和权利争端的“后来者”。但中国事实上最早对南海地区提出了领土主权等权利主张,并且形成了较为完整的权利主张声索,同时还有完整连贯的历史证据链作为支撑,无论从哪一个层面来讲,都不应该被视为南海主权和权利争端中的后来者。

  第二,菲方要求仲裁庭对中方目前占有或控制的岛礁做出裁决,而故意省略掉被菲律宾和其他国家占领的南沙岛礁,将从法律前提上最大限度剥夺中国在南海主张领土主权和海洋权利的资格,从而达到强化菲方和其他国家对南沙岛礁权利主张的效果。虽然菲律宾在仲裁案庭审过程中一直声称不要求仲裁庭处理涉及岛礁主权和海洋划界的问题,但菲方这一仲裁请求实际是寻求领土争端的间接解决并获得对己有利的结果。尽管菲方诉讼代理人桑德斯称,仲裁庭对中方目前占有或控制的南海岛礁的海洋权赋问题所做的裁决,可以推而广之适用于南海的所有岛礁。但这一说法仅局限于桑德斯在听证会上的陈述(并且这一说法在事实上和法律上本来就是错误的),而实际情况是,菲方的诉讼文本和仲裁请求专门针对中国的意向强烈而清晰,仅要求仲裁庭做出裁决,限制中国目前占有或控制的南海岛礁的法律地位和海洋权赋,却绝口不提菲方非法侵占的南海其他岛礁,如中业岛等岛礁的海洋权赋限制问题,更是刻意回避了越南、马来西亚等其他国家非法侵占的中国南海岛礁。因此菲方的仲裁请求很明显,一是力图借仲裁庭的裁决,从法理上打掉中国对南沙群岛的整体性论述,从而在事实上加强和巩固菲律宾和其他国家对中国南海岛礁的非法侵占成果;二是在限制中国目前占有或控制的南海岛礁海洋权赋的同时,并不限制菲方自身及其他国家现已侵占的南海岛礁的海洋权赋,从而为其在将来依托这些岛礁非法扩张其海洋权益主张留有“活路”。因此本案的实质问题和诉讼标的始终是围绕南海岛礁的领土争端和南海划界展开,尽管菲律宾对其仲裁请求做了精心包装,但其对南海岛礁客观情况所做的有针对性的虚假陈述,已可反映其真正的诉求意图。

  2.曲解《公约》及相关判例对涉岛礁问题的论述

  菲方不仅对南海岛礁的客观情况及争端历史多次作虚假陈述,其对《联合国海洋法公约》在岛礁资格认定、专属经济区和大陆架权赋方面的有关规定也存在严重的曲解和断章取义。菲方的这一表现在仲裁案庭审的整个过程之中随处可见,菲方错误解读《公约》相关规定的目的,是为描述中菲南海争端设置错误的前提条件,同时扭曲《公约》在南海地区的适用效果。

  《公约》在这方面的主要规定见于《公约》第八部分“岛屿制度”,总共一个条文即《公约》第121条,规定了三款内容:

  “第一二一条 岛屿制度

  岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。

  除第3款另有规定外,岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。

  不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区和大陆架。”

  《公约》第121条是涉岛礁问题的核心规定,除此之外,《公约》第一、二、四、五、六部分均涉及岛礁的相关海洋权利问题,如《公约》第13条对低潮高地的规定、《公约》第四部分对群岛国的规定,等等。

  菲律宾在涉岛礁问题上对《公约》及相关判例的曲解有以下几个方面的体现:

  (1)对太平岛地位和海洋权赋的曲解

  在管辖权阶段的庭审中,桑德斯称,太平岛…在性质上类似于哥伦比亚的塞拉纳岛,后者的面积大约也为0.4平方公里。事实上,塞拉纳岛高10米,岛上有井,可为来访渔民和执法官员供水。在尼加拉瓜诉哥伦比亚案中,尽管国际法院认为没有必要决定是否将《公约》第121条适用塞拉纳岛,但它授予此地物不超过12海里的领海。…我们已经证明,南沙群岛中的这些海上地物属于《公约》第121条所指的“岩礁”,因而均不能产生任何专属经济区或大陆架这样的海洋权利。[18]桑德斯上述关于太平岛的证言除了存在明显的事实错误之外(见报告第一部分“对太平岛信息的不实陈述”),其对太平岛地位和海洋权赋的曲解也是十分明显,此外,桑德斯在该处的说法还涉及对相关判例的曲解。这表现在:

  第一,塞拉纳岛的法律地位与太平岛没有直接意义上的关联,两者不具有直接关联性。菲方聘请的专家证人斯科菲尔德也在庭审中承认,其以前的著作认为岛礁的规模不是决定岛礁法律地位的决定性因素。

  第二,国际法院在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中并没有明确界定塞拉纳岛的法律地位(国际法院认为在此案中没有必要决定是否将《公约》第121条适用于塞拉纳岛),国际法院的做法仅仅是授予塞拉纳岛不超过12海里的领海,而12海里的领海权恰恰是《公约》中岛屿和岩礁所共同享有的一项海洋权利,故根据国际法院在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中的判决,并不能明确判定塞拉纳岛的法律地位到底是岛屿还是岩礁。因此桑德斯在此处的表述明显是在偷换概念,试图将国际法院的论述混淆成“国际法院已判定塞拉纳岛是岩礁”,与此同时,桑德斯却不能提供明确完整的法律依据来论证他的这一观点,所以桑德斯称太平岛是岩礁的说法没有明确实据。

  由此综合桑德斯对太平岛的所有论断,无论是有关事实方面的陈述,还是法律方面的分析,都充斥着明显的虚假不实之词,其本质是围绕否定太平岛的岛屿法律地位服务的。而太平岛在南沙群岛中的物理规模、地理位置,使其在确定太平岛的法律属性、讨论南海中南部的海洋划界等问题上均具备重要的地理、战略和法理价值,因此菲方始终刻意回避太平岛的真实信息,并在庭审过程中将太平岛的法律地位和海洋权赋问题作为攻击的重点。

  (2)对黄岩岛地位和海洋权赋的曲解

  为了证明中方在黄岩岛的所谓“过度主张”干涉了菲律宾基于《公约》的海洋权利,菲方诉讼代理人桑德斯在管辖权庭审中称,中国反对菲律宾关于“指控中国在南海所主张和行使的权利非法干涉菲律宾基于《公约》所享有和行使的主权权利、管辖权以及航行权利和自由”的仲裁请求并不表明,中国声索潜在海洋权利的海域不可以超越《公约》允许的范围。例如,菲律宾提交的三份仲裁请求——第10、第11和第13——都对中国在黄岩岛周围领海内的行动提出挑战。我们注意到一个事实,中国的《中国政府立场文件》并不否认本仲裁庭对这些仲裁请求具有管辖权。[19]

  然而,菲方认为中方在黄岩岛无权主张超过12海里海洋权利的观点在《公约》中并没有明确的依据。即使是按照菲方在此仲裁案中聘请的专家证人克莱夫·斯科菲尔德在此前的主张,黄岩岛“多年来吸引了众多渔民,因此可以合理地假定,在 《公约》第121条第3款的背景下,这些岩礁能够维持其本身的经济生活”。[20]实际上,捕鱼是黄岩岛内部泻湖及周围海域的主要经济活动。尽管很难确定这几块岛礁可以维持人类居住,但他们确实能够维持其本身的经济生活。《公约》第121条第3款涉及到两个要求,即维持人类居住和维持其本身的经济生活。由于黄岩岛拥有维持其本身的经济生活的条件,因此中方主张黄岩岛有权享有专属经济区和大陆架的观点并不违背《公约》。

  至于桑德斯在管辖权庭审中的有关陈述,实际上反证了菲方关于黄岩岛的仲裁请求不具备可受理性。因为桑德斯已明确无误地承认,菲律宾的仲裁请求挑战的是中国在黄岩岛领海内的行动。从随后第二天(2015年7月8日)马丁在听证会上陈述的有关事例也可以看出,跟黄岩岛相关的中菲海上冲突均发生在黄岩岛的领海内。然而,菲律宾的相关仲裁请求却是请仲裁庭宣告“黄岩岛并不产生专属经济区和大陆架这类海洋权益”。根据一项仲裁请求的可受理性要求,一方提出一项仲裁请求,必须证明该项仲裁请求所反映的争端是真实存在的,而不是假设性议题。因此,菲方的证词不但不能证明中菲双方围绕黄岩岛存在关于专属经济区和大陆架权利的争端,反过来却证明了中菲双方是对黄岩岛的领土主权归属存在争议。包括菲方对中国执法船将菲方渔民驱逐出黄岩岛领海的行为的指控,也只能证明中方维护的是自身对黄岩岛的主权,而不能证明中菲双方在黄岩岛的领海之外确实存在争端。因此,根据黄岩岛冲突的主权性质,仲裁庭对此不具有管辖权。

  3.倒置岛礁海洋权赋与岛礁主权的关系

  对南海岛礁的领土主权和海洋权赋进行倒果为因的论述,是菲方假借确定南海诸岛礁的海洋权赋的名义,来彻底推翻中国对南海岛礁固有主权的最重要步骤,菲方通过大量此类因果关系倒置的错误论述,企图最终实现对岛礁海洋权赋问题的剥离论证,进而完成己方诉求的包装。例如,菲方在庭审中多次提到,有关岛礁是低潮高地,是菲方专属经济区和大陆架的组成部分。例如桑德斯在管辖权阶段对美济礁的论述,认为美济礁除了位于菲律宾的专属经济区和大陆架范围之内,不在任何一个国家的领海范围之内。[21]菲方上述说法的法律错误在于:

  第一,《联合国海洋法公约》本身只是一部以海洋法为内容的国际公约,并不处理领土法方面的问题,领土主权问题不属于《公约》调整的事项。关于低潮高地能否作为领土,《公约》并非合适的判断依据,而应参考国际法上关于领土取得的相关规定。《公约》第13条仅规定低潮高地不产生领海,但并未规定低潮高地本身不是领土,进而不适用于领土主权取得的一般国际法规定。只要低潮高地本身可以作为领土或是领土的有效组成部分,中国即可以先占为理由主张对南海相关低潮高地的主权,而在这方面中国有着充足的历史证据。即使是单个低潮高地按照《公约》的规定不产生领海以及专属经济区和大陆架,也并不影响南沙群岛以整体的形式主张专属经济区和大陆架。中国向来不是依据南沙群岛中的单个孤立的岛、礁、滩、沙来主张自身对南沙群岛的主权权利,而是依据南沙群岛的整体性。

  第二,与中国有充分的历史证据作为国际法意义上的先占方式取得南沙群岛领土主权相比,《公约》并未规定低潮高地自动归属于专属经济区和大陆架权利的所有方。《公约》确定权利的原则是“陆地统治海洋”,即根据陆地主权的归属来主张和确定相应的海洋权利,而非通过海洋权利来倒推陆地主权的归属。菲方在此的逻辑论证是典型的因果关系倒置错误。此外,通过权利来源基础的本质不同,也可以看出中方“通过陆地主权来主张海洋权利”与菲方“通过海洋权利来倒推陆地主权归属”这两种论证模式的正误之分:中方通过陆地主权的归属来主张相应的海洋权利,这符合《公约》和一般国际法的规定,而菲方主张的最大瑕疵在于它的主张是以它单方面主张的专属经济区和大陆架权利的最大范围为基础,但根据《公约》的规定,专属经济区和大陆架权利本身只是一种带有某些主权性特征的海洋权利,而其本身不是完全排他的主权性。因此菲方主张的权利来源基础远不如中方主张的权利来源基础坚实。

  第三,桑德斯在陈述中提到了美济礁问题,但美济礁附近的水域、海床和底土未必就是菲律宾的专属经济区和大陆架,其一是因为南沙群岛有权以整体形式主张专属经济区和大陆架,其二是中菲之间尚未进行过海洋划界。菲方的相应表述是有意抽去美济礁的主权归属这一法律前提条件来谈美济礁的海洋权赋问题,从而给仲裁庭和外界制造一种中方侵犯菲律宾200海里专属经济区和大陆架区域的“先入为主”印象。然而事实上中菲尚未进行海洋划界,中方并不存在侵犯菲律宾专属经济区和大陆架权利的问题,菲律宾企图将其单方面的片面海洋划界主张包装成一种既成事实和仲裁庭上所有论证的前提条件,这在法律逻辑上是说不通的,属于因果关系的错误倒置。

  第四,由于中国对包括美济礁在内的南海诸岛享有无可争辩的主权,因此中国在南海岛礁上的建设完全是中国主权范围内的事,不针对任何国家,不会对各国依据国际法在南海享有的航行和飞越自由造成任何影响,也不会对南海的海洋生态环境造成破坏,无可指责。中国在自己的岛礁上进行建设活动合法、合理、合情,无论规模多大、速度多快均无可非议,中国的有关活动本身就是中国排他性主权权利所固有及不可分割的一部分。此外,除了可以根据南沙群岛的整体性来主张海洋权利之外,美济礁距太平岛74.7海里[22],即美济礁位于太平岛的200海里专属经济区内,因此中国不仅有权主张对美济礁的领土主权,而且可以根据《公约》第60条,为了《公约》第56条所规定的目的和其他经济目的专属权利,在太平岛专属经济区内建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构。因此中方在美济礁上修建相关建筑和设施的做法,无论是基于国家领土主权还是基于《公约》的规定,都是完全恰当的。并且,除了黄岩岛以外,菲方所提及的其余11个南海岛礁均位于太平岛的200海里专属经济区内,因此无论是基于南沙群岛的整体性特点,还是依托太平岛等南海大型地物的海洋权赋来评判菲方针对中国的这一项指控,都会直接引发中菲之间的海洋划界争端问题。由此可见菲律宾的这一项仲裁请求,仲裁庭是没有管辖权的。

  二、菲方对涉海洋划界事项的论证问题

  (一)对南海断续线的歪曲和攻击

  南海断续线是确认中国在南海拥有历史性权利的最重要证据,中国在南海断续线以内的海洋权利是以自身长期、合法、有效的历史实践和主权管辖为基础,为历届中国政府所长期坚持。中国在南海断续线内的海洋主张及其相应实践是长期的、连贯的,并在清政府和国民政府的有关外交实践中发挥了重大作用,有效制止了来自德国、日本和法国等国对南海诸岛主权的非法主张。由此可见中国政府对于南海断续线以内的海洋权利主张早在1947年之前即已多次公开提出。1947年12月,中国国民政府在收复南海诸岛及完成对相关岛礁和海域的勘测后,正式对外公布了南海断续线,这是对历代中国政府在南海行使管辖的历史事实确认和权利主张重申,没有受到其他国家和国际社会的反对。所以从法理上讲,南海断续线确认和巩固了中国对南海诸岛及其附近海域所享有的主权和相关权益。《公约》作为以海洋法为规制内容的国际条约,本身不是评判中国南海断续线的有效依据,但中国南海断续线所反映的历史性权利也依然得到了《公约》的认可和尊重。

  菲律宾在庭审中多次对南海断续线进行歪曲和攻击,称中国南海断续线侵犯了属于菲律宾的专属经济区和大陆架权利。菲律宾上述说法的事实和法律错误在于:

  第一,由于中菲之间还未进行海洋划界,中国的固有领土南沙群岛作为整体也享有相应的专属经济区和大陆架,因此菲方专属经济区和大陆架的外部界限并未确定,菲方不能片面称中国的南海断续线是对菲方专属经济区和大陆架权利区域的“侵犯”。菲方单方面断言九段线以内的部分水域及海床底土是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分,是强行将菲律宾的单方面海洋划界主张作为裁断中菲之间相关南海争端的前提条件,菲方的上述论述既与事实不符,也与法理相悖。对此在上文的“倒置岛礁海洋权赋与岛礁主权的关系”中,本报告已对菲方强行预置论述前提的错误性进行了分析。

  第二,菲方透过以上信息试图说明,中国作为《公约》的缔约国,仍主张历史性权利是违反《公约》义务的。然而,《公约》并不禁止,反而尊重《公约》制定之前既有的历史性权利。菲方攻击南海断续线的真实目的是把领土主权争议和海洋划界争议混为一谈,企图否定中国对南海诸岛及其附近海域的主权,掩盖其非法侵占中国南沙群岛部分岛礁的事实。

  第三,菲律宾有类似于中国南海断续线划法的实践。断续线的划法本身不违反国际法,表示的是一国单方面划定的“临时等距离线”,只有拘束自身的效力,不能拘束界线另一端的其他国家,由于在获致相关当事国同意前仍有争议,所以使用点状线而非连续线,以示尊重。菲律宾和中国台湾、印度尼西亚也尚未完成海洋划界,菲律宾自身也先行划定了“临时等距离线”。因为事实证明中菲有类似的共同实践,因此菲律宾无法质疑中国此类实践的合法性。菲方对中方南海断续线的反对,也并不构成中菲之间真实的法律争端,因此不具备可受理性。

  (二)否定历史性权利并阉割其与《公约》间的关系

  菲方在庭审过程中多次攻击和否定中国的历史性权利主张。事实上,中国在南海的历史性权利与《联合国海洋法公约》两者诞生的时间有先后,时代背景不同,适用的国际法体系也不同。《公约》本身并不排斥在它之前已经形成并被持续主张的历史性权利。中国有明确且充分的各类历史证据来证明自己在南海的历史性权利,历史性权利也是有力支持中国在南海立场的有效法理依据,并在中国的国内法中有明确的反映。因此,中国以历史性权利为基础所提出的海洋权利主张不仅不违背《公约》的规定,相反还受到《公约》的承认、尊重和保护。菲方指责中国的历史性权利主张毫无理据。由于菲律宾根本提不出任何有效的历史证据,因此菲方在此处的策略即全然否定中国历史性权利的存在,阉割历史性权利与《公约》之间的关系。菲律宾的有关表现贯穿于整个仲裁案审理进程之中。

  例如,在仲裁案实体庭审阶段,仲裁庭提出的一个问题是,“《公约》第56条第2款是否要求菲律宾尊重中国的历史性权利?《公约》第56条第2款规定:沿海国在专属经济区内根据本《公约》行使其权利和履行其义务时,应适当顾及其他国家的权利和义务,并应以符合本《公约》规定的方式行事。假定此种权利存在并且假定存在于《公约》之前。”[23]

  菲律宾对此的答复是:“第一,此种假定没有事实和法律支持,中国在菲律宾的专属经济区没有历史性权利。第二,即使假定中国的确具有《公约》之前就存在的历史性权利,此种权利也不能替代《公约》的规定。因为专属经济区的权利范围完全由《公约》第五部分所规定。” [24]

  从菲律宾上述的答复中可以看出,菲方的有关解释全然罔顾历史史实和现实真相,其有意造成一种“涵盖了他国200海里专属经济区的一国历史性权利在《公约》上是非法和不被许可的”的错误印象,但《公约》并未对“历史性权利”设置具体的距离和范围限制。菲律宾的上述说法在时间顺序上是以今否古,企图割裂《联合国海洋法公约》的整体体系,片面利用其中的部分内容来全盘否定在《公约》诞生前已长期存在的历史性权利;在因果关系上,菲律宾的说法则属于前文论述的因果关系倒置,以《公约》中的不具备主权本质属性的专属经济区权利范围,来倒过来限制具有根本主权属性的岛礁主权及海洋权益范围,而后者的范围也包括了历史性权利的内容。由此可知,菲方否定中国的历史性权利,要求以《公约》作为确立海洋权利范围的唯一法律依据的论述是荒谬的,并且菲方的这一诉求实质上属于海洋划界方面的主张,仲裁庭对此不具有管辖权。更何况,《公约》本身也没有提供单一的强制划界方法。

  另以历史性权利中的历史性捕鱼权为例,由于根据《公约》第51条的规定,“在不妨害第四十九条的情形下,群岛国应尊重与其他国家间的现有协定,并应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动”。那么按照菲律宾在上文中的解释逻辑,“历史性权利不能存在于沿海国的专属经济区”。鉴此,根据菲律宾的逻辑往下将会推导出一个荒谬的结论,即其他国家的历史性捕鱼权只能存在沿海国的领海或群岛国的群岛水域(包括领海),而不能存在于沿海国或群岛国的专属经济区。从地理范围上看,亦即历史性捕鱼权的主张国在需要容忍的被主张国较近的海域可以具有此种权利,在较远的海域反而没有;在沿海国具有主权的海域可以具有,在仅具有主权权利和管辖权的海域反而没有。这种解释的结果显然是不合理的。而在国际司法判例中,历史性权利也是海洋划界过程中所需考量的重要因素之一。历史性权利构成海洋划界中“公平原则”项下的“相关情况”。这一惯例确立于1951年英挪渔业案,并在此后的相关实践中得到了确认和坚持。例如根据《公约》第7(5)条的规定,在确定直线基线时,“对特定基线的确定,若有关地区所特有的并经长期惯例清楚地证明其为实在而重要的经济利益,可予以考虑”,此即《公约》对于历史性权利在确定领海基线和海洋划界中所起作用的确认。国际法院在划定厄立特里亚与也门两国的重叠专属经济区和大陆架时,也应用了上述规定。

  (三)实现己方海洋划界主张的暗渡陈仓

  在菲律宾的涉海洋划界管辖权论证中,无论是其对南海断续线的歪曲和攻击,还是其对历史性权利的否定和阉割,根本目标还是服务于菲方在此次仲裁案中的诉讼意图,即绕开《公约》第298条对仲裁庭建立管辖权的限制,通过对所谓“岛礁海洋权赋问题”的包装,最终实现己方海洋划界主张的暗渡陈仓。菲律宾的诉讼代理人桑德斯实际上在管辖权庭审过程中公开承认了菲方的这一意图。桑德斯声称,菲方所提的确定南海相关地物是否为低潮高地的仲裁请求,与海洋划界无关。即便是仲裁庭对此的裁决会产生附带的影响主权归属结果,也已经是国际司法机构的一个习惯做法。“至于本仲裁庭提出的关于确定一个地物是否是低潮高地及其与《公约》第298条第1款第(a)项的相关性——如有的话——所产生之影响的问题,……一个地物是否是低潮高地,可以通过参考《公约》第13条第1款确定。这是一个事项,本仲裁庭根据《公约》 第288条第1款第(a)款具有管辖权。《公约》第298条第1款第(a)项仅适用于划界争端的调解,不适用于本争端,或者在其他方面与本争端无关。根据《公约》第288条第1款规定行使解释职能和适用第13条第1款时,本仲裁庭的决定可能会对一些不同的单独问题产生附带影响;这些问题与位于领海之外的低潮高地是否容易被取得或占用有关。然而,这并不意味着,本仲裁庭不得解释和适用《公约》第13条第1款、第76条或者第77条。根据《公约》第十五部分组成的仲裁庭已经习惯地就低潮高地做出裁决,其附带结果地物之主权归属于一个或者另外一个国家。这确实就是已经发生的事情,其例子有孟加拉国诉印度一案”。[25]

  桑德斯上述说法的法律错误在于:

  第一,孟印划界案本身就是关于海洋划界的案例。菲方一再声称它单方面强推仲裁的目的并不是为解决中菲两国间的主权和海洋划界争端,但却一再援引包括孟印划界案在内的诸多海洋划界案例来阐述相关主张,例如菲方诉讼代理人桑德斯在庭审中对孟印划界案的援引,菲方诉讼代理人奥克斯曼对尼加拉瓜诉哥伦比亚划界案的援引,等等。[26]由此可见,相关海洋地物的法律地位及其可产生的海洋权利问题只是此仲裁案中的表面争端和附属争端,菲方的真实意图仍是掩饰其强推此仲裁案的真实诉讼标的,即借助仲裁庭的裁决来间接解决中菲之间的主权与海洋划界争端。

  第二,由于孟印划界案本身即以解决孟印两国间的海洋划界争端为主要内容,因此桑德斯所陈述的“仲裁庭对低潮高地的解释会间接影响到主权和海洋划界”的现象,并不是出于桑德斯所谓的“这是国际司法机构习惯性做法”的原因,而是因为这种做法本身即服务于孟印划界案的目标。

  无独有偶,菲方另一诉讼代理人奥克斯曼在管辖权阶段庭审中的陈述也证实了菲方的真实意图就是借本案的裁决实现中菲之间在南海的海洋划界。奥克斯曼称,“在本案中,菲律宾请求仲裁庭裁决,裁决中国仅享有《公约》规定的那些海域和权利,裁决中国所称之历史性权利与中国海洋权益的性质及范围并无联系。正如雷切尔先生已经证明的那样,如果没有历史性权利的声索,在南中国海大片地区,双方依据《公约》享有的海洋权益范围就不会交叉,而是由菲律宾一方单独享有这些海洋权益”。[27]从这里可以看出,菲方不仅期望通过本案的仲裁实现己方海洋划界诉求的暗渡陈仓,而且从根本上否认中国在南沙群岛海域的沿海国地位,企图彻底剥夺中国在南沙群岛海域进行海洋划界的合法资格。

  程序问题

  三、菲方对管辖权程序事项的论证问题

  (一)对《公约》第288条的断章取义

  《公约》第288条是关于仲裁庭管辖权的直接规定。该条规定:

  “1.第二八七条所指的法院或法庭,对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端,应具有管辖权。

  2.第二八七条所指的法院或法庭,对于按照与本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关该协定的解释或适用的任何争端,也应具有管辖权。

  3.按照附件六设立的国际海洋法法庭海底争端分庭和第十一部分第五节所指的任何其他分庭或仲裁庭,对按照该节向其提出的任何事项,应具有管辖权。

  4.对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端,这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”

  但菲方诉讼代理人桑德斯在管辖权庭审阶段故意对该条中的条款术语“任何”做了断章取义的解读。桑德斯宣称,“《公约》第288条第1款规定:第二八七条所指的法院或法庭,对于……有关本公约的解释或适用的任何争端,应具有管辖权。庭长大人,我们认为,任何就是任何。……是否需要本庭就主权事项做出先予裁决?我们认为,这一问题的答案是绝对明白的:不,不需要。各位可以自由并且有能力解释与适用那些条款,使其适用于本案中的诸多事实,而不需要裁决哪个国家,如果有的话,对于任何争议岛屿拥有主权。”[28]

  桑德斯上述说法的法律错误在于:他对《公约》第288条条款中的“任何”一词做了典型的扩张性解读,并且在随后的陈述中没有提供他之所以做出此种解读的依据。实际上,《公约》对“任何”一词做了明确的内容限定,即必须是“与本公约的解释或适用有关的争端”,而符合该内容规定范围内的“任何”,将导致有关国际司法机构管辖权的建立。因此,《公约》第288条条款中的“任何”一词,即有明确的内容限定,也规定了它具体将会产生的法律效果,而不是桑德斯意图表达的“所有、一切、不受任何限制”的意思。如果按桑德斯这种任意改变《公约》条款术语原意的解读方法,菲方就可以一方面以“己方诉求的主题仅仅是《公约》的解释和适用问题”为名义,来规避中菲南海争议的主权性本质,另一方面又将“任何”做无限扩大解释,来反对仲裁庭对仲裁中可能涉及主权的事项做出对己不利的先予裁决。

  再以桑德斯援引的毛里求斯诉英国案为例:在管辖权庭审过程中,菲方诉讼代理人桑德斯援引毛里求斯诉英国案,宣称菲律宾的仲裁请求仅与《公约》的解释与适用有关。桑德斯称,“菲国起诉状中没有任何文字要求仲裁庭解决某个国家是否对一特定地物享有主权的问题,也并未要求仲裁庭(仲裁庭也不需要)为确定一个岛屿或岩礁的海域权利而就该地物的主权作出判决……与毛里求斯第一个意见不同的是,菲律宾的仲裁请求仅与《公约》的解释与适用有关。这样一来,菲律宾所提起的本仲裁案直接类似于毛里求斯的第二个意见。毛里求斯是这样论述它的第二个意见的:海洋保护区独立于主权问题而存在,它在根本上不符合《公约》规定的权利与义务。这意味着,即使英国在原则上有权行使沿海国的权利,事实上并非如此,其声称建立‘海洋保护区’在《公约》上也是非法的。正如我提到的那样,该仲裁法庭在当年3月18日做出的裁决中,一致认为该仲裁法庭对于毛里求斯案的这一部分事项拥有管辖权。我们还以完全相同的方式认为,仲裁庭对于菲方的全部仲裁请求拥有管辖权,因为南海仲裁案与毛里求斯诉英国案直接类似。根据毛里求斯诉英国一案,菲律宾认为,即使中国原则上有权行使沿海国的权利,事实上并非如此,有权对争议岛屿地物的部分或全部行使这些权利,但其所称“历史性权利”超越了《公约》许可的权益范围,涵盖了斯普拉特利群岛200海里内的专属经济区,因而在《公约》上是非法的。……因此问题产生了:当事人之间的争议是什么呢?我们认为,它涉及到《公约》各条款的解释与适用,但又以第13条、第121条以及第56条、第57条、第76条和第77条为甚。为了解释和适用这些条款,本仲裁法庭必然会问自己另外一个问题:是否需要本庭就主权事项做出先予裁决?我们认为,这一问题的答案是绝对明白的:不,不需要。各位可以自由并且有能力解释与适用那些条款,使其适用于本案中的诸多事实,而不需要裁决哪个国家,如果有的话,对于任何争议岛屿拥有主权。”[29]

  桑德斯上述说法的法律错误在于,其援引毛里求斯诉英国一案的言论,恰恰是对毛里求斯诉英国案中最重要、最核心问题的有意曲解。桑德斯声称“菲律宾所提起的本仲裁案直接类似于毛里求斯的第二个意见”,然而在毛里求斯诉英国案中,该案裁决书也详细论证了争端的定性问题。当双方对争端的定性存在分歧时,仲裁庭不仅需要特别关注申请方的争端表述,还必须在考察双方的立场后,通过查明案件实质问题及诉讼标的,客观地对案由争端作出定性,并且评估争端中的主次轻重,以便区分何为主要争端,何为附属争端。[30]该案仲裁庭认为,毛里求斯的第二项意见必须在毛里求斯和英国的主权争端的背景下进行审议。虽然毛里求斯的第二项意见只是要求仲裁庭判定其拥有沿海国的权利,但仲裁庭认为,这一判决会有效地构成另一判决,即英国没有查戈斯群岛的完全主权。毛里求斯第二项意见的真正“诉讼标的”是支持毛里求斯对查戈斯群岛的主权主张。因此仲裁庭不只是局限于解析毛里求斯诉之声明的具体措辞。相反,仲裁庭有权,也确实有义务,考虑诉之声明提出的背景,以及申请方为构建双方的实际争端而采取的陈述方式。此外,仲裁庭认为,双方有关查戈斯群岛主权的潜在争端才是主要争端。沿海国属性问题只是主要争端的一个方面。[31]因此即便是援引毛里求斯诉英国案中的仲裁庭裁决观点,菲律宾仲裁请求的实质也明显是中菲之间的领土主权和海洋划界争端。

  (二)对《公约》第283条的曲解

  《公约》第283条的意见交换义务是仲裁提起方启动仲裁程序前所必须履行的一项前置义务。该条规定:

  “1.如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端,争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。

  2.如果解决这种争端的程序已经终止,而争端仍未得到解决,或如已达成解决办法,而情况要求就解决方法的实施方式进行协商时,争端各方也应迅速着手交换意见。”

  在管辖权庭审过程中,菲方诉讼代理人马丁援引圭亚那诉苏里南案,宣称菲方已根据《公约》第283条履行了交换意见的义务。在2015年7月8日的听证会上,马丁提到:仲裁庭在6月23日提问时问及——假定第283条要求就双方之间争端的实质交换意见——“该种意见交换必须达到什么层次的确定性”,以及菲律宾是否与中国就“它提交的各个个体的、单独的意见书”的问题进行了足够的意见交换。庭长大人,附件七仲裁庭在圭亚那诉苏里南一案判决中,对这些问题做了重点说明。该案的主要案情是双方海洋划界问题,双方差不多就此磋商了数十年。不过,圭亚那的意见中也包含一个仲裁请求,涉及苏里南强行驱逐虽然有争议、但从圭亚那取得许可的石油钻井平台。苏里南以两国之间从来没有就此交换意见为由,对仲裁法庭对该意见的管辖权提出异议。

  法庭驳回了苏里南的管辖权异议,认为:

  “……双方……花了数十年时间,以便在共同海洋边界上达成一致。CGX石油钻井平台事件……可以认为是双方真实争议的一个偶然事件。因此,本仲裁庭认定,在本案的特殊情形下,圭亚那并无义务与苏里南就使用或威胁使用武力问题进行单独的意见交换。可以认为,这些问题已经被纳入主要争议之中。”

  ……

  我们认为,可以从圭亚那和查戈斯群岛两个案件中提取几个一般性观点(1)没有必要就每个意见本身的实质交换意见;(2)只要就争端的一般主题事项——从广义上讲——交换了意见,就满足了第 283 条关于主要争议及其中的附带事项之要求;和(3)与此相关,意见交换无需涉及《公约》的特定条款。事实上,甚至不必在意见交换过程中提及《公约》。……因此,第 283 条的要求已经完全满足。[32]

  然而马丁的上述说法同时存在以下事实错误和法律错误:

  关于中菲意见交换的直接事实部分,马丁说法的事实错误是,他虽然罗列了中菲之间的多次交换意见,但其一,上述意见交换并未涉及具体的争端解决方式;其二,马丁重点引述了听证会前一天(2015年7月7日)菲外长罗萨里奥所说的中菲双方之间在1995年和1998年进行过两次意见交换,以此来说明交换意见的义务已经满足。[33]但1995年和1998年中菲之间仅宽泛承诺根据公认的国际法原则包括《联合国海洋法公约》解决双方之间的南海争议,并未达到交换意见的规定标准;其三,马丁提交的中菲间意见交换在2000-2010年之间有明显断层,在1995-2000年间中菲之间的意见交换主要是针对岛礁主权和海洋划界的意见交换,在2010年以后中菲之间的意见交换的主要内容是针对主权、海洋划界和军事及准军事活动的问题。这些内容的意见交换不仅无关于《公约》第283条所要求的关于具体争端解决方式的交换,而且恰恰都是排除仲裁庭管辖权的意见交换内容。因此马丁宣称菲方已满足意见交换义务的说法不仅不符合事实,还恰恰是反证仲裁庭对中菲争端不具备管辖权的证据。再结合前文所述的菲方对中菲南海交涉过程中的其他不实陈述表现,可以得出结论认为,马丁罗列的所谓意见交换证据不是《公约》第283条规定的意见交换内容,因此其列举的证据与待证事实之间不具有相关性。

  马丁说法的法律错误是,关于就“争端解决手段”中的交换意见义务,马丁在听证会上是通过援引圭亚那诉苏里南案和毛里求斯诉英国案这两个主要案例,以及国际海洋法庭颁布的若干临时措施案例,来论证既有的国际司法的实践显示,意见交换的条件满足门槛很低。

  但是,圭亚那诉苏里南案和毛里求斯诉英国案不能直接类推适用于目前菲方单方强推的南海仲裁案上。而菲方列举的国际海洋法庭临时措施的相关案例虽然看似意见交换满足门槛更低,但其案情与本仲裁案有明显差异和本质区别。在国际海洋法庭的临时措施案例中,案情内容都是单纯涉及环保或政府执法的紧急情况,但本仲裁案暗含的内容十分复杂,环保和政府执法行为争议仅仅是本案案情中的表面和附属部分(而且菲方在实体庭审过程中还涉及到错误引用“乌拉圭河沿岸纸浆厂案”的判决以及国际法委员会于2001年通过的《关于预防危险活动的跨界损害的条款草案》,将有关举证责任错误地倒置于中方[34]),本案的核心还在于中菲双方的领土与海洋划界争端。因此在《公约》第283条本身已为满足交换意见的条件设定了更高标准的前提下,菲方不能绕过《公约》的明确规定,通过援引案情事实与本仲裁案根本不符的其他案例,来降低《公约》第283条对其的意见交换义务满足约束。

  此外,由于中国已于2006年根据《公约》第298条做出了排除附件七仲裁庭管辖的书面声明,而在中方声明中被排除的领土主权和海洋划界争端作为本仲裁案的主要争端和实质争端,也并未被菲方正式和直接地提交给仲裁庭请求解决(当然,仲裁庭自身对此也无管辖权)。因此,马丁援引圭亚那诉苏里南案和毛里求斯诉英国案称,“没有必要就每个意见本身的实质交换意见,甚至无需提及《公约》的特定条款,只要就争端在广义上的一般主题事项交换了意见即可”,以此来类推得出菲方业已满足《公约》第283条规定的意见交换义务的观点不正确。菲方提交的有关仲裁请求并不被所谓的“主要、实质争端”所囊括,因而不能达到免除菲方满足“交换意见”的义务。

  (三)对《公约》第298条的曲解

  《公约》第298条是适用强制仲裁程序的例外情形排除条款。该条规定:

  “1.一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后任何时间,在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下,可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上,不接受第二节规定的一种或一种以上的程序:

  (a)

  (1)关于划定海洋边界的第十五、第七十四和第八十三条在解释或适用上的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端,但如这种争端发生于本公约生效之后,经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议,则作此声明的国家,经争端任何一方请求,应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解;此外,任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端,则不应提交这一程序;

  (2)在调解委员会提出其中说明所根据的理由的报告后,争端各方应根据该报告以谈判达成协议;如果谈判未能达成协议,经彼此同意,争端各方应将问题提交第二节所规定的程序之一,除非争端各方另有协议;

  (3)本项不适用于争端各方已以一项安排确定解决的任何海洋边界争端,也不适用于按照对争端各方有拘束力的双边或多边协定加以解决的任何争端;

  (b)关于军事活动,包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端,以及根据第二九七条第2款和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端;

  (c)正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端,但安全理事会决定将该事项从其议程删除或要求争端各方用本公约规定的方法解决该争端者除外。

  2.根据第1款作出声明的缔约国,可随时撤回声明,或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。

  3.根据第1款作出声明的缔约国,应无权对另一缔约国,将属于被除外的一类争端的任何争端,未经该另一缔约国同意,提交本公约的任何程序。

  4.如缔约国之一已根据第1款(a)项作出声明,任何其他缔约国可对作出声明的缔约国,将属于被除外一类的任何争端提交这种声明内指明的程序。

  5.新的声明,或声明的撤回,对按照本条在法院或法庭进行中的程序并无任何影响,除非争端各方另有协议。

  6.根据本条作出的声明和撤回声明的通知,应交存于联合国秘书长,秘书长应将其副本分送各缔约国。”

  因此,菲方在庭审过程中极力规避《公约》第298条在本案中的适用。菲方的策略是从两方面入手:其一是对《公约》第298条涉及的主权争端、海洋划界等相关联的《公约》条款作歪曲解释,其二是对中方管辖权排除声明的否定与攻击。

  1.菲方对《公约》第298条的歪曲解释

  菲律宾的诉讼代理人奥克斯曼在管辖权庭审过程中反对《中国政府立场文件》第四部分的观点(即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题,也构成海域划界不可分割的组成部分,已被中国2006年的声明所排除,不得提交仲裁),认为菲国的诉讼请求并不涉及第 298(1)(a)条的海洋划界争端。奥克斯曼称,“中国声称,只要其他事项是边界争议的组成部分,就已经为第298条第1款第(a)项所排除。这一观点并不符合该条文本的含义,不是该条的字面意思。宽厚地讲,如果接受中国的主张,将需要对第298条进行非常宽泛的解释。该条款的上下文表明,并无理由对第298条第1款第(a)项的例外规定进行宽泛理解。”[35]

  奥克斯曼对《公约》第298条的解释本身是不符合该条原意的狭义解释。《公约》第298条(1)(a)条规定了“关于划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释或适用上的争端……”可适用于管辖权排除声明的规则,在这里,奥克斯曼试图对《公约》这部分内容的适用附加人为的限制条件。奥克斯曼一方面承认“《公约》第十五部分第二节应当受第十五部分第三节的限制”[36],一方面又援引不属于《公约》第十五部分的第309条规定以及“《公约》这儿的文本语境暗示了一个严格的而非自由的解释。它为适用准则提供了一个经典观点:在适用该原则时,例外情形需要严格解释,精练拟制的例外规定将减损构成文件整体之目标与宗旨之组成部分的基本原则”[37]这类的主观性论述来限制《公约》第298条的适用效果。然而,《公约》第298条的标题是“适用第二节的任择性例外”,“任择性”这一表述本身即带有相当的自主性,是《公约》对缔约国的国家主权和自主意志的尊重,并赋予缔约国依据该条自主选择该条项下相关内容来提出管辖权排除声明的权利。因此只要缔约国的主张和行为符合该条规定的内容本身,就没有理由对缔约国的这一权利附加其他限制条件。

  与奥克斯曼采取相同论述路径的还有菲方诉讼代理人桑德斯。桑德斯在庭审中称,菲方所提的确定南海相关地物是否为低潮高地的仲裁请求,与海洋划界无关。即便是仲裁庭对此的裁决会产生附带的影响主权归属结果,也已经是国际司法机构的一个习惯做法。“至于本仲裁庭提出的关于确定一个地物是否是低潮高地及其与《公约》第298条第1款第(a)项的相关性——如有的话——所产生之影响的问题,……《公约》第298条第1款第(a)项仅适用于划界争端的调解,不适用于本争端,或者在其他方面与本争端无关”。[38]

  与奥克斯曼说法的法律错误相同,桑德斯上述说法的法律错误也是人为限制了《公约》第298(1)(a)条的适用条件。桑德斯对《公约》第298(1)(a)条“关于划定海洋边界的第 15、第 74 和第 83 条在解释或适用上的争端……”中的“关于”(concerning)术语进行了不恰当的狭义解释,企图将该条的适用范围刻意限缩为“《公约》第298条第1款第(a)项仅适用于划界争端的调解”。桑德斯这种人为剥离第298条第1款第(a)项条文原意的做法既不符合该条原意,也违背了国际条约法解释的基本原则。从条文内容上看,与《公约》第74(1)条及第83(1)条的适用相关的争端都在《公约》第298条的管辖权限制范围之内。海上地物法律地位的争端既“影响”到海洋划界争端的解决,也与海洋划界争端的解决直接“相关”,奥克斯曼和桑德斯企图以“影响”和“相关”的狭义解释来限缩《公约》第298条的适用范围没有依据,因此《公约》第298条的适用与《公约》第74(1)条及第83(1)条的适用是无法脱钩的。而根据1969年《维也纳条约法公约》第31条的条约解释原则,对于待解释的条约名词,应该依据该名词的普通意义、而不是根据该名词的狭隘意义来进行解释。“关于”这个词的普通意义解释有以下几种:(1)跟……有关(having relation to or relating to);(2)影响……(affecting);(3)对……重要(being important to)。因此,从《公约》第298(1)(a)条的原意和解释方法上看,奥克斯曼和桑德斯对该条的“关于”(concerning)术语进行限定解释的论证也不能成立。

  此外,桑德斯在此处的论述,与其随后承认“对低潮高地的解释会影响主权归属和海洋划界”的说法也是相互矛盾的(具体反驳理由见报告上文“实现己方海洋划界主张的暗渡陈仓”部分)。桑德斯在此处前后不一的阐述,也可以反证他对《公约》第298条的狭义解释是片面和不成立的。由此可见奥克斯曼和桑德斯对《公约》第298条的歪曲解释,其根本目标还是企图绕开《公约》第298条对仲裁庭建立管辖权的限制。

  2.菲方对中方管辖权排除声明的否定与攻击

  在管辖权阶段庭审听证会上,奥克斯曼援引北极日出号案仲裁庭的有关裁决和《公约》第309条“除非本公约其他条款明示许可,对本公约不得作出保留或例外”的规定,宣称,“中国对强制管辖例外范围的宽泛性理解将会损害该语境下强制管辖的效力。世界上许多地方都有实际的或潜在的划界争端。按中国的理解,第298条将排除对海洋管辖权之不法主张的质疑,理由竟是这些质疑来自于划界争端的例外范围。为了将其海洋权益声索与相邻沿海国提起的仲裁或诉讼完全隔离,一个国家仅仅需要:提出与邻国海洋权益交叉的声索,根据第298条发表一份声明,然后声称该争议“涉及海洋边界划定”,甚至无须考虑必须对第15条、第74条和第83条进行解释与适用。正如本案所明显显示出来的那样,该解释与适用可能在任何时候涉及。不过,这一前提显然是错误的。”[39]

  正如上文所述,奥克斯曼的上述说法是有意对《公约》第298条原文的真实涵义进行曲解,实质是对该条做了不符合条文原意的狭隘解释。虽然《公约》第309条对于缔约国的保留权利作了限制,但要求缔约国切实遵守《公约》的前提,显然需要建立在相关内容符合《公约》原意的基础上,而不能要求缔约国无保留地接受不符合《公约》原意的歪曲解释。况且《公约》第298条本身即允许缔约国作出符合其内容的管辖权排除声明。因此菲方诉讼代理人奥克斯曼借《公约》第309条来曲解《公约》第298条的条文原意、限制缔约国作出管辖权排除声明的有关论述是没有道理的。

  四、仲裁庭对确立管辖权前提条件程序事项的论证问题(裁决书第189-269段)

  遗憾的是,仲裁庭在2015年做出了仲裁庭拥有对“南海仲裁案”管辖权的裁决,将中国作为事实上的本案当事一方,认为中国不出席仲裁程序不能剥夺仲裁庭的管辖权。但问题的实质在于,仲裁庭从一开始就根本不具有管辖权,自始就缺乏依据《公约》组建的合法性和正当性。而且,仲裁庭未对事实和法律进行全面、仔细的审查,在事实认定和法律推理上存在大量漏洞和争议。在本报告负责的仲裁庭《管辖权和可受理性裁决书》第189-269段部分,报告将围绕仲裁庭的以下两大论证问题展开论述:

  (一)否定《南海各方行为宣言》的条约性质

  仲裁庭在《管辖权和可受理性裁决书》中认为,《南海各方行为宣言》对于解决争议来讲并不是一个具有法律约束力的协议。[40]仲裁庭得出这一结论的相关依据和证据是:

  (1)《宣言》仅是简单地“重申”已有义务,没有创设新的义务;[41]

  (2)1999年12月,中方起草人对1999年10月草案的描述表明“一致地认为《宣言》应该是一个原则性的政治文件”;[42]

  (3)2000年8月,中国外交部发言人就中国-东盟高级官员工作组第二次会议的行为准则的磋商情况进行报告,认为“《行为准则》将会是一个推动睦邻友好和区域稳定的政治文件,而不是解决具体争端的法律文件。”;[43]

  (4)依据2000年10月11日举行的该工作组第三次会议的官方报告,各国“重申《行为准则》是一份政治文件,而非法律文件,其目的并非在于解决该区域的争端。”;[44]

  (5)在《行为宣言》为各国通过时,时任东盟秘书长的鲁道夫·塞韦里诺自从上世纪90年代就已经代表菲方参与到南中国海的谈判当中。他回忆说,各方2002年签署的南海各方行为宣言最终版本“已从最初被各方寄望成为一个具有法律拘束力的‘行为准则’蜕化成为一个政治宣言。”;[45]

  (6)仲裁庭认为:近些年来,至迟在本仲裁开始之前,几名中国的官员都将《行为宣言》描述为一份“政治文件”。仲裁庭得出这一结论的证据是中国总理李克强在第16届东盟-中国峰会上的讲话。[46]

  仲裁庭得出这一论点的决定,主要是以中菲高官的有关发言、讲话及文章为证据,但仲裁庭在此部分的证据采信实则存在以下方面的不严谨问题:

  第一,仲裁庭对中方有关《宣言》性质的发言进行了片面理解和断章取义,与中方的实际表述存在明显偏差。例如,仲裁庭以1999年12月中方起草人的发言为证据,认为中方“同意认为《宣言》应该是一个原则性的政治文件”。[47]但这里需要指出的是,中方这份备忘录的内容是多方面的,既提出了对东盟草案的不赞成之处;也分析了中方草案的可行之处;再请东盟仔细考虑中方的草案。而裁决书的援引仅是中国对己方草案可行之处的分析。中方在此处的原意实际是,由于我方的草案更积极、更具建设性、更容易取得各方的共识,因此中方的草案是“符合各方已有的关于《宣言》是一种原则性政治文件的共识”。并且,这份证据属于由菲律宾单方提交给仲裁庭的内部、单方会议记录,缺乏中方的授权和认可,本不应以任何方式披露,更不应为仲裁庭所接受,但仲裁庭在裁决书中对此予以采信,这一做法属于有选择地使用有关证据。再如,仲裁庭片面援引李克强总理于2013年10月16日在第16届东盟-中国峰会上的讲话,作为唯一的证据来证明“近年来几名中国高官均认为《宣言》是一份政治文件”。[48]然而,仲裁庭在裁决书中不仅没有提供李克强总理讲话的有关内容来证实自己的论点,同时仲裁庭把这份唯一的“证据”描绘成近年来“几名中国高官”的观点,即便在措辞上也是非常不严谨的。经有关研究人员的查核比对,仲裁庭援引的李总理讲话,其真实完整的表述是“《南海各方行为宣言》是中国与东盟国家达成的重要政治共识,是南海和平稳定的基石”。[49]在这里,“政治共识”所表达的涵义指向显然是多元的,结合李总理讲话的全文原意,这里的“政治共识”应是指中国与东盟缔结《宣言》、旨在以共同维护南海和平稳定为目标的“行为”,而非仅指对《宣言》这一“文件”本身的定性。况且,“政治性共识”或“政治性文件”是否具备拘束力,这是一个国际法上尚未确定的理论与实践问题,通常要采决于具体的、特定的问题。[50]尽管缔约方的意图确实是决定一份协定是否具备法律拘束力的关键,但根据国际法已有的实践,缔约方的意图并不是一成不变的,后续行为也可能会使得文件的性质发生变化。仲裁庭应当注意到,在《宣言》缔结后,菲律宾与中国发布了众多的双边联合声明或新闻公报,也在东盟所主导的一系列政治外交安全对话会议(包括东盟外长会议、东盟区域论坛、东盟峰会以及中国与东盟峰会等)召开后,以联合公报、主席声明、共同声明或其他中国与东盟文件的形式,多次表示过同意充分、有效落实《宣言》。因此,仲裁庭仅凭一次讲话就认定《宣言》的法律拘束力问题,并不全面与客观,甚至有意曲解了讲话的内容。再者,《宣言》由中国与东盟各国共同签订的协定,这一文件是否具备法律上的拘束力,并不是仅由菲律宾一方来进行解释和判断的。仲裁庭在针对《公约》第281条进行说理时,不能以偏概全,仅按己方意愿或菲律宾方面提交的单方证据来进行失于片面的事实认定和法律推断,而是需要详细考察来自《宣言》签署方的中国与其他东盟国家所提供的更多信息证据,从而客观地证明《宣言》的性质。

  第二,与仲裁庭曲解中方有关发言的原意相对应,仲裁庭所采纳的菲方相关论据存在公信力和充分性方面的问题。仲裁庭为证明《宣言》并非具备法律约束力的国际协定,在裁决书中援引了菲律宾籍东盟秘书长的鲁道夫·塞韦里诺在2010年发表的一篇论文为证据,来证明2002年的《宣言》是一份“政治宣言”。[51]但是,早在1984年“针对尼加拉瓜的军事与准军事行动案”当中,国际法院就指出:“在所有情况下,对于某种书面材料,如报刊文章、报告以及各种书籍,法院一直是谨慎对待的。即使这些材料似乎满足了客观上的高标准要求,法院也不把它们视为能够证明事实的证据,而只能视为有助于证实某一事实的存在的材料……”。[52]虽然鲁道夫·塞韦里诺在当时拥有时任东盟秘书长、菲律宾的前外交部次长等身份,但其发表的学术论文仅代表其个人观点,在认定《宣言》是否具有法律拘束力的问题上并不具备证据力与证明力,仲裁庭将此作为认定《宣言》性质的凭据没有说服力。此外,仲裁庭对相关司法判例的援引也同样存在这方面的问题。仲裁庭在裁决书中推翻了2000年南方蓝鳍金枪鱼仲裁案中的仲裁庭的主流观点,否定了该案仲裁庭关于“缺少一项明示排除任何程序的[规定]不是决定性的”[53]的论述,转而采纳了该案中基思仲裁员的独立意见。[54]

  综上所述,根据中国与东盟国家缔结《宣言》之前的起草过程和之后的适用实践,客观的结论应是将《宣言》认定为中国和东盟国家所“同意”签署的兼具政治与法律性质的文件,在国际条约法上属于“协议”的一种,具有法律上的拘束力,并且符合《公约》第280条和第281条所规定的排除《公约》强制争端解决程序适用的规定。[55]而根据《宣言》,菲律宾负有履行“通过友好磋商与协商”法律义务。《中国政府立场文件》也指出,中菲双边文件和《宣言》第四条反复重申以谈判方式和平解决南海争端,…“最终谈判解决双方争议”。[56]

  (二)变更《公约》的约文原意与条款关系

  仲裁庭在《管辖权和可受理性裁决书》中认为,仲裁庭不接受中国为了使上述双边声明具有法律拘束力而认为其互相支撑的主张。多份文件中反复进行意向性政治声明的本身并不能将这些文件转化为具有法律拘束力的协议。[57]仲裁庭不认可这些声明构成第281条第1款意义上“以其他和平方式”解决争端的有拘束力的协议。[58]

  仲裁庭做出上述裁定的相应论述依据是,第281条规定,各国同意以和平手段解决他们之间的争议时,在争端各方的协议“不排除任何其他程序”的情形下,第十五部分的争议解决程序“将会适用”。这要求各方要“选择不适用”第十五部分的程序。第281条没有要求争端各方“选择适用”——因此各方必须主动达成一致同意适用——第十五部分的程序。正如第282条所规定的,仅在争端各方选择了一个可供选择的、具有强制性和拘束力的程序的情形下才要求前述的“选择适用”。根据第282条规定,选定的具有拘束力的程序将“代替”第十五部分的程序适用,“除非争端各方另有协议”。亦即,第15部分的程序被上述可供选择的具有强制性和拘束力的程序所排除,对各争端方而言,唯一触发第十五部分程序适用的方式是通过“另有协议”选择回归其所设定的程序。第281条与第282条的上述区分与作为一个体系的《联合国海洋法公约》的整体设计相一致;在这个体系内,强制性的争端解决规则是强制审理的规则,而任何限制与例外都在第十五部分第三节加以仔细详尽的界定。[59]

  在这部分论述中,仲裁庭实际上创新了对第281条第1款中“如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端”的解释。结合仲裁庭在裁决书第195段的解释,“关于281条的另一个问题是争议双方是否“同意通过自行选择的和平方式来寻求争端的解决”。如果没有这样的约定,第281条就不会对管辖权构成障碍。如果有这样的约定,第2节第十五章规定的强制争端解决程序也将会在以下情况下可行:(1)没有通过约定的方式达成解决方案,(2)当事方的协议不排除任何其他程序,以及(3)约定的期限已满”,[60]因此仲裁庭对待第281条第1款的实际思路是:

  对于《公约》281条的适用问题,关键是争议双方是否“同意通过自行选择的和平方式来寻求争端的解决”。倘若没有这样的约定,《公约》第281条就不会对仲裁庭的管辖权构成障碍,仲裁庭就可以从程序上启动管辖权。假使有这样的约定,第2节第十五章规定的强制争端解决程序也将会在以下情况下可行:(1)没有通过约定的方式达成解决方案;(2)当事方的协议不排除任何其他程序;以及(3)约定的期限已满。

  仲裁庭在裁决书第195段和第224段的上述解释,实质上大幅变更了《公约》第281条和第282条的约文原意,为上述两条款发挥对强制程序的阻却作用设置了相当高的门槛。仲裁庭通过这种改变约文原意的严格解释方法来扩张自身的管辖权,相反,仲裁庭在裁决书中对《公约》第283条有关“争端双方意见交换义务”的解释路径,则摇身一变为大幅降低该条适用门槛的宽泛解释。仲裁庭在裁决书中的相关裁定是“尽管仲裁庭发现《南海各方行为宣言》并不构成具有法律约束力的协议。但仲裁庭认为《宣言》本身,以及有关建立行为的进一步准则的讨论,代表了各方就解决争端交换意见。…双方已经交换了意见,并且未能就解决它们之间争端的方式达成一致,仲裁庭认为《公约》第283条的要求已经得到满足。”[61](此处还存在仲裁庭援引证据的公信力不足问题。仲裁庭在认定菲律宾第3、4、6、7项诉求存在争端时,仅仅是援引了鲁道夫·塞韦里诺在1997年5月27日致菲律宾总统的备忘录作为认定中菲双方就个别特定岛屿地位交换意见的证据。[62])仲裁庭在针对《公约》第281条、282条和283条时采取了截然不同的解释方法,其共同之处就是仲裁庭依其自身既设的立场,任意改变和背离《公约》的约文原意,并变更《公约》有关条款与《公约》第十五部分第二节规定之间的条款关系,从而扩张自身的管辖权。

  五、仲裁庭对专家证人证词的采信问题

  在实体庭审过程中,仲裁庭在提问克莱夫·斯科菲尔德教授时,已经注意到了斯科菲尔德本人在关于岛礁法律地位认定上的观点重大变化,斯科菲尔德本人也承认这一点。[63]

  克莱夫·斯科菲尔德作为本案的专家证人,在他早前的学术论著中,他认为南沙群岛中有12个以上的岛礁是《公约》第121条下的岛屿并可主张专属经济区和大陆架,认为岛礁物理规模的大小不是决定岛礁法律地位的关键因素。但在本案中,斯科菲尔德的观点发生了根本性的改变,他声称,“我可以明确地告诉各位:正如各位所知,也如我在之前的作品中表明的那样,规模并不是影响结论的决定性因素。《海洋法公约》起草者们在确定岛屿地物的地位时,将陆地面积的规模排除在外。……仲裁庭所问第二个、第三个、第四个和第九个问题都与我之前发表的作品有关。我现在认为,因为岛屿地物的物理规模,尤其是在考虑到岛屿地物所处地理位置的情形下,其物理规模能够提供证据证明:该地物是否能够维持人类居住或其本身的经济生活。在很多情况下,如果岛屿地物的物理维度可以忽略不计,它这个地物就不可能能够维持人类居住或与之相联系的经济生活,其原因在于受限的空间和受限的资源无法满足人类居住和经济生活的需求。从那个意义上讲,规模大小是评价一个岛屿地物是否满足第一百二十一条第三款规定的条件之一。”[64]

  但与其之前的观点相比,斯科菲尔德现在的观点有以下硬伤:其一,正如斯科菲尔德所承认的,《公约》中并没有明确将岛屿的物理规模大小作为确定岛礁法律地位的决定因素,甚至根本没有在《公约》中提及这一点,现在斯科菲尔德的阐释已经从根本上改变了《公约》的原意。其二,《公约》之所以没有硬性规定认定岛礁地位的物理规模标准,而是选择了具有一定弹性的经济生活标准,就是同时考虑到世界各地岛礁具体情况的复杂性和时代发展的变更性。随着时间的变化,相关地形的自然属性和社会经济属性都极有可能发生了显著的变化。因此不宜对岛礁的规模标准做出硬性规定。与斯科菲尔德早前更加深刻的认识相比,目前斯科菲尔德观点的改变反而是倒退了。其三,斯科菲尔德观点的关键性改变恰好发生在他在仲裁庭上的陈述过程中,令人怀疑。仲裁庭此前未对他的专业观点重大变化进行明确考察,也负有责任,可以从侧面印证仲裁庭对于所谓专家证人证词的可信度审查存在缺失,其公正立场与审慎品格值得质疑。因此,无论是斯科菲尔德的专家证人证言,还是此后仲裁庭在采信斯科菲尔德报告的基础上所作的实体庭审裁决,其可信度都不得不打上折扣。

  六、结语

  在这起由菲律宾单方提起并强推的“南海仲裁案”中,菲律宾对于管辖权的诸多论证都存在明显的事实和法律错误。菲律宾的有关论证违背了中菲在双边文件及《南海各方行为宣言》中达成的通过谈判协商解决争端的协议,违背了《联合国海洋法公约》的规定,滥用《公约》的争端解决程序,侵犯中国作为《公约》缔约国享有的自主选择争端解决机制和程序的权利。

  然而,菲律宾错误论点在仲裁庭的《管辖权和可受理性裁决书》中得到了进一步的策应和强化,这无论是对于《公约》还是对于国际法治来说都是莫大的伤害,这也是对中国在南海固有主权和海洋权益的政治挑衅和粗暴侵犯。因此,仲裁庭缺失合法性、公正性。仲裁庭的所谓裁决,无论是从其管辖权和可受理性,还是从其实体裁决结果来说,都是非法的、无效的。中国政府不接受、不参与,更不会承认和执行所谓的“仲裁裁决”。中国不接受、不参与仲裁,符合国际争端解决中的“国家同意”原则与通行做法,是为了有效维护中国作为主权国家和《公约》缔约国所享有的自主选择争端解决方式和程序的权利。中国不接受、不参与仲裁,是为了践行中菲共同作出的以谈判方式解决有关争端的郑重承诺,符合“约定必须遵守”这一国际法与国际关系中的核心原则,是遵信守诺的表现。中国不接受、不参与仲裁,是为了维护自身合法权益,捍卫中国对南海诸岛的领土主权和在南海的海洋权益。中国不接受、不参与仲裁,也是为了捍卫国际法,维护《公约》争端解决机制的有效性、严肃性和完整性。中国将继续坚定不移地通过谈判协商处理领土和海洋权益问题,在尊重历史事实的基础上践行国际法,维护自身在南海合法权益,维护并促进南海地区的和平、稳定与繁荣。

  [1] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p. 88.

  [2] Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Merits, Counter Memorial of the Republic of Colombia (11 Nov. 2008), MP, Vol. XI, Annex LA-32. See Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p. 88.

  [3] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, pp. 88-89.

  [4] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, pp. 86-88.

  [5] 具体内容参见中国台湾当局发布的《“中华民国”南海政策说贴》,2016年3月21日,第28-30页。

  [6] 高圣惕:《论中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁决的无效性及仲裁庭无管辖权的问题——特别针对菲国在2015年7月7-13日听证会上提出的法律主张》,载《中国海洋法学评论》2015年第2期,第24-26页。

  [7] 《中国政府立场文件》,第5段。

  [8] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p. 87.

  [9] Mark J. Valencia, Jon M. Van Dyke and Noel A. Ludwig, Sharing the Resources o f the South China Sea, Honolulu: University of Hawaii Press, 1999, pp. 41-42.

  [10] Monique Chemillier-Gendreau, Sovereignty over the ParacelSpraIslands,The Hague: Kluwer Law International, 2000, pp. 17-18.

  [11] Robert C. Beckman and Clive H. Schofield, Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change, The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 29, 2014, pp. 210-211.

  [12] South China Sea, Map and Gazetteer, US Government, 803425AI (G02257) 1-10, January 2010. The map and gazetteer are available online at the website of the Centre for International Law, National University of Singapore, at http://cil.nus.edu.sg/wp/wp-content/uploads/201 l/06/75967_South-China-Sea-l.pdf and http://cil.nus.edu.sg/wp/wp-content/uploads/2011/06/75967_gazetteer.pdf.

  [13] Republic Act No. 9522, 10 March 2009, An Act to Amend Certain Provisions of Republic Act No. 3046, as Amended by Republic Act No. 5446, to Define the Archipelagic Baseline of the Philippines and for Other Purposes, at http://www.chanrobles.com/republicacts/republicactno9522.php#.U4wcg84U_3g, 2 June 2014.

  [14] Award on Jurisdiction and Admissibility, paras.167-168.

  [15] 2011年4月5日菲方照会内容:“关于岛屿和其他地物:第一,卡拉延岛群构成菲律宾领土不可分割的组成部分,菲律宾共和国对卡拉延岛群当中的地物享有主权和管辖权。关于岛屿和其他地物的附近海域…”。在这里,菲方该照会的英文原文是“Islands and other geological features”,即菲方照会中的“岛屿”明确为《公约》中的“岛屿”含义。菲方照会内容来源网址At http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/phl_re_chn_2011.pdf, 10 March 2015.

  [16] 桑德斯在2015年7月8日称:“菲律宾最高法院已在2011年马加洛纳诉埃尔米塔案的判决书中确认了RA 9522号法令的合宪性。最高法院在该案中判定,菲律宾国会将卡拉延岛群归为菲律宾共和国岛屿,符合《公约》第121条的规定,‘……表明菲律宾根据有约必守原则,负责任地遵守其在《公约》下的 国家义务……” ,See Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, pp. 4-5.

  [17] Fisheries Jurisdiction Case (Federal Republic of Germany v. Iceland), Merits, Judgment,I.C.J. Reports, 1974, p. 190, para. 40.

  [18] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, pp. 88-89.

  [19] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p. 99. Also see Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, p. 30.

  [20] Clive Schofield, Maritime Boundary Delimitation in East Asian Seas: Overcoming an Obstacle to Cooperation, paper presented at CSCAP Maritime Cooperation Working Group Meeting, Hanoi, 26-27 May 2014, p. 24.

  [21] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p. 83.

  [22] Michael Sheng-Ti Gau, Issues of Jurisdiction in Cases of Default of Appearance, in Stefan Talmon and Jia Bingbing eds., The South China Sea Arbitration: A Chinese Perspective, Oxford: Hart Publishing, 2014, pp. 81-106.

  [23] Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.4, p.78.

  [24] Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.4, pp.78-82.

  [25] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, pp. 94-95.

  [26] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, pp. 94-95. Also see Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, pp. 44-45.

  [27] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, pp. 47-48.

  [28] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p.79.

  [29] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, p. 78.

  [30] Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), UNCLOS Annex VII Tribunal, Award (18 Mar. 2015),paras. 210-212, 220 and 230.

  [31] Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), UNCLOS Annex VII Tribunal, Award (18 Mar. 2015),paras. 229-230.

  [32] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, pp. 27-35.

  [33] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, p. 27.

  [34] Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.4, pp.43-52.

  [35] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, pp. 50-51.

  [36] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, p. 51.

  [37] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, p. 52.

  [38] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.1, pp. 94-95.

  [39] Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.2, pp. 54-55.

  [40] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.217.

  [41] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.215.

  [42] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.217(a).

  [43] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.217(b).

  [44] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.217(c).

  [45] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.217(d).

  [46] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.218.

  [47] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.217(a).

  [48] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.218.

  [49] 《李克强在第16次中国-东盟(10+1)领导人会议上的讲话》,中国政府网,http://www.gov.cn/ldhd/2013-10/10/content_2503038.htm

  [50] 何田田:《菲律宾南海仲裁案管辖权与可受理性裁决书评析——以事实认定和证据使用为角度》,载《国际法研究》2016年第2期,第51页。

  [51] Rodolfo Severino, ASEAN and the South China Sea, 6(2) Security Challenges 45(2010).

  [52] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v. United States of America), Judgment of 26 November 1984, para. 62.

  [53] Award on Southern Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), para.57.

  [54] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.223.

  [55] 宋燕辉:《由<南海各方行为宣言>论“菲律宾诉中国案”仲裁庭之管辖权问题》,载《国际法研究》2014年第2期,第31页。

  [56] 《中国政府立场文件》,第40段。

  [57] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.244.

  [58] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.245.

  [59] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.224.

  [60] Award on Jurisdiction and Admissibility, para.195.

  [61] Award on Jurisdiction and Admissibility, paras.335, 343.

  [62] Memorandum from Rodolfo C. Severino, Undersecretary, Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines, to the President of the Republic of the Philippines(27 May 1997). See Award on Jurisdiction and Admissibility, para.169.

  [63] Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.4, pp.43-44.

  [64] Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility, Day.4, pp.44-45.

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