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中国法学会:关于中菲“南海仲裁案”海洋管辖权争议仲裁事项的研究报告
--中国法学会菲律宾南海仲裁案研究小组
2016/06/03

  在中菲“南海仲裁案”中,菲律宾所提仲裁事项第三类:中国在南海所主张和行使的权利非法干涉菲律宾基于《公约》所享有和行使的主权权利、管辖权以及航行权利和自由。第三类仲裁事项具体可分成五个部分:1.中国干涉菲律宾行使主权权利和管辖权,及菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计;2.中国违反了不损害海洋环境的义务;3.中国违反《公约》项下有关建造人工岛屿、设施和结构的义务;4.中国船舶在黄岩岛的危险航行行为;5.中国在仲裁程序开始之后在仁爱礁的非法行为。

  菲律宾在其论证过程中存在较多事实和法律错误。事实错误有错误划分时间节点、歪曲和捏造事实等,法律错误有论证错误和适用法律错误。

  菲律宾第三类仲裁事项与领土主权和海洋划界密切相关。菲律宾在此类仲裁事项中的论证前提包括:1.菲律宾海岸向外200海里范围的南海海域、海床及其底土,除了其中高潮高地12海里外,均是菲律宾专属经济区和大陆架;2.美济礁等低潮高地是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分;3.中国保护海洋环境的义务不取决于对黄岩岛、仁爱礁、美济礁的主权。但是,中国对南沙群岛拥有不可争辩的主权。中国南海诸岛所能主张的专属经济区和大陆架范围,及其与菲律宾的重叠海域是中菲海洋管辖权争议的关键。菲律宾未能证明低潮高地是专属经济区和大陆架的一部分,相反美济礁和仁爱礁是中国南沙群岛的组成部分。中国保护海洋环境的义务是不取决于对黄岩岛、仁爱礁、美济礁的主权,但违反保护海洋环境义务责任的承担取决于对上述地物的主权及其可主张的海域范围。

  英文缩略对照表

  Award Award on Jurisdiction and Admissibility

  MP Memorial of the Phillipines

  SWSP Supplemental Written Submission of the Phillipines

  JH Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility

  MH Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility

  在中菲“南海仲裁案”中,菲律宾所提仲裁事项第三类:中国在南海所主张和行使的权利非法干涉菲律宾基于《公约》所享有和行使的主权权利、管辖权以及航行权利和自由。菲律宾的指控具体可分成五个部分:1.中国干涉菲律宾行使主权权利和管辖权,及菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计;2.中国违反了不损害海洋环境的义务;3.中国违反《公约》项下有关建造人工岛屿、设施和结构的义务;4.中国船舶在黄岩岛的危险航行行为;5.中国在仲裁程序开始之后在仁爱礁的非法行为。菲律宾第三类仲裁事项与领土主权和海洋划界密切相关,其论证过程中存在较多事实和法律错误。因此,下文将针对菲律宾第三类仲裁事项逐一批驳。

  一、中国是否干涉菲律宾行使主权权利和管辖权,及菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计问题

  在这一节中,菲律宾指控中国干涉菲律宾在其专属经济区和大陆架开采生物和非生物资源的主权权利和管辖权。其论证前提是:菲律宾海岸向外200海里范围的南海海域、海床及其底土,除了其中高潮高地12海里外,均是菲律宾专属经济区和大陆架。[1]中国在菲律宾所主张的专属经济区和大陆架范围内,干涉了菲律宾开采生物和非生物资源的活动。

  但是菲律宾论证的前提错误。中国南海诸岛所能主张的专属经济区和大陆架范围,及其与菲律宾的重叠海域是这一问题的关键。中国对南沙群岛拥有不可争辩的主权。菲律宾所援引的中国系列国内立法明确提及中国的领土范围包括南沙群岛。在根据《公约》享有的海域方面,南沙群岛是一个整体,有权以整体主张领海、专属经济区和大陆架。《公约》并未排除大陆国家远洋群岛类似适用群岛国制度。国家实践在促成这方面规则发展方面有较大作用。此外,中国还在断续线内享有历史性权利。

  菲律宾主张本国渔民在黄岩岛的传统生计,但又否认传统生计是“历史性权利”。这与菲律宾大部分仲裁请求涉及领土主权和海洋划界,或以海洋划界的解决为前提,但又否认是争端非关海洋划界或领土主权的逻辑如出一辙。实质上,菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计仍是历史性权利。

  下文主要分成三小节:中国是否干涉菲律宾对其非生物资源的主权权利,是否干涉菲律宾对生物资源的主权权利和管辖权,是否干涉菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计问题。

  (一)中国是否干涉菲律宾对其非生物资源的主权权利

  菲方认为自2009年后,中国对南海断续线内的所有水域主张的历史性权利不断加强。这干涉了菲律宾享有和行使对海床及底土非生物资源的主权权利和管辖权。[2]在这一小节,菲律宾主要例举了2010、2011年中菲双方的往来照会、2010年中国对在礼乐滩之外的断续线内水域石油勘探的交涉事件、以及2011年中国在礼乐滩干涉菲律宾方面勘探开发油气资源活动的菲律宾方面证人证言。

  然而,菲律宾的指控存在众多错误。具体如下:

  错误一:菲律宾错误划分时间节点。菲律宾以2009年作为时间点,意图制造这样一种假象:中方侵犯菲律宾《公约》项下的权利是近年才有的,从而中国的主张缺乏国际法依据。菲律宾划分时间节点的依据是2009年5月7日中国针对越马和越南外大陆架提案的两个照会[3],认为在此之后中国才对南海断续线内所有水域主张历史性权利,从而干涉了菲律宾对非生物资源行使主权权利和管辖权。实际上,在1976年,中国就对菲律宾宣布在南沙群岛礼乐滩地区开始石油钻探作业的行为发表声明进行反对。

  错误二:菲律宾捏造事实。在礼乐滩GSEC101区块,菲律宾以中国驻马尼拉大使致菲律宾外交部的2010年2月22日第(10)PG-047 号照会和2010年5月13日第(10) PG-137号照会为证据[4],提出2002年菲律宾能源部门与英国斯特林能源公司(Sterling Energy)在礼乐滩签订地质调查和勘探合同,中国对此未反对,[5]但是2010年2月15日,菲律宾将勘探合同变成服务合同,却受到中国反对。[6]观中国2010年2月22日照会全文,中国驻菲律宾大使对菲律宾授予合同的行为表示强烈反对和愤怒,并非针对菲律宾更改合同的行为。从1970年代开始,已经有众多例子表明,中国反对菲律宾在礼乐滩联合外国石油公司勘探开采石油资源。在2009年之前及之后,中国一直反对菲律宾在礼乐滩勘探开采石油的任何合同和行为。

  错误三:针对2011年3月2日中国71、75号海监船干涉英国福伦能源上市公司(Forum Engergy PLC)使用“MV 维塔斯旅行者号”船(MV Veritas Voyager)在礼乐滩进行2维和3维地震调查的行为,[7]菲律宾所援引的证据是2011年3月2日海军上校Nathaniel Y. Casem向海军司令部将领的便函。[8]该便函称:中国巡逻船告知“MV 维塔斯旅行者号”船,该船在中国根据《联合国宪章》的领水活动,“MV 维塔斯旅行者号”船则称其是在菲律宾领土内持有所有要求的许可进行的活动。菲律宾派PS74在礼乐滩进行主权巡逻(Sovereignty Patrol)。这不同于菲律宾在其诉状中所称“[菲方]调查活动发生在中国管辖海域”的措辞。[9]同日,菲律宾第110526号外交照会称“中国的这一行为是对其主权和海洋管辖权的严重侵犯”。[10]按照菲律宾目前的观点,礼乐滩其专属经济区和大陆架的一部分,那么应在照会中提对其主权权利或海洋管辖权的侵犯,而非主权。菲律宾在诉状中更改中方措辞和提及主权的行为,表明其试图回避中菲礼乐滩争议的领土主权性质。礼乐滩是中国南沙群岛的组成部分,《公约》缔约历史和菲律宾1998年才将礼乐滩从其领土的组成部分转变成是其专属经济区和大陆架的一部分的迹象表明,低潮高地等是否专属经济区和大陆架的一部分的问题,《公约》缔约国并未进行讨论,菲律宾曲解缔约国在这一问题上的意图。

  错误四:菲律宾凭空捏造威胁。菲律宾在诉状中指出,此类(中国干涉菲律宾行使对非生物资源权利的)事件再发生的威胁,阻止了菲律宾重回这一区域行使《公约》项下主权权利。[11]但是菲律宾须指出这种威胁的现实依据,仅凭臆想并不能证明这种威胁存在。

  错误五:菲律宾编织证据。菲律宾例举了2010年、2011年中国与尼多(Nido)石油公司就该公司在断续线内勘探开采石油事进行交涉事件,但是证据却是尼多石油公司在菲国代表于2013年10月所写。[12]2013年1月菲律宾提起仲裁,2010年和2011年发生的事件,2013年10月尼多石油公司才报告,这明显是菲律宾为配合仲裁案新制作的证据。

  (二)中国是否干涉菲律宾对生物资源的主权权利和管辖权

  菲律宾指控中国对断续线内所有海域通过执行法律和规则的方式,致力于扩展中国的执法管辖权[13]。但实际上,菲律宾歪曲事实,故意将中国的活动扩及整个断续线内海域。南海禁渔令仅适用于北纬12度以北,2012年《海南省边防管理条例》虽未指明具体范围,中国外交部发言人华春莹明确指出其与1999年条例未有区别。一国的立法和实践往往存在差异,要证实中国对断续线内所有海域执行法律和规则,菲律宾需要例举相应的行政和司法案例等实践来说明。但是菲律宾并未有实践证据证明。

  菲律宾存在的错误具体如下:

  错误一:菲律宾提出南海禁渔令适用于南海大部分海域及外国渔船,但是所援引的证据并不证明这一主张。

  南海禁渔令的适用涉及三方面问题:一是南海禁渔令的适用海域范围。1999年开始,中国对南海大部分地区执行2个半月的禁渔令,适用于北纬12度以北的所有海域。

  二是是否适用于外国渔船。菲律宾用2012年5月17日新华网的一篇报道《南海禁渔令开始(Fishing ban starts in South China Sea)》[14]为依据,认为该篇报道中农业部渔政局发言人称“外国渔船在禁渔区内从事渔业活动是对中国渔业资源的严重侵犯”,以及中国驻东盟大使佟晓玲所称“中国有权利捍卫其主权和保护其渔业资源”,从而得出禁渔令适用于外国渔船。但是菲律宾并未例举中国适用禁渔令于外国渔民的具体事例支持这一主张,而且菲律宾也未援引中国农业部渔政局和中国驻东盟大使佟晓玲讲话的原文。从菲律宾所援引的这篇报道来看,无法知晓中国驻东盟大使佟晓玲的谈话是针对南海禁渔令。

  三是禁渔令的执行问题。菲律宾在诉状中明确指出虽然真实的事件至今非常少,但仍对菲律宾渔民的活动带来了不利影响。实际上,从1999年起中国实施南海禁渔令到2013年菲律宾提起南海仲裁案历经14年,禁渔令在实践中的执行问题,菲律宾渔民及政府应早已了解。菲律宾明确承认事例至今非常少,也未举出任何具体的事例,这表明实践中不存在中国对菲律宾渔船执法的情况。菲律宾认为中国禁渔令对菲律宾渔民的活动带来了不利影响,这完全是危言耸听。

  菲律宾在2015年11月25日的庭审中,针对仲裁庭的提问“中国是否试图执行其2012年5月颁布的禁渔令或者已执行《海南省沿海边防治安管理条例》,以针对菲律宾的渔船”,援用中国在2015年7月6日发给菲律宾的普通照会,以及简要概述中国在美济礁和仁爱礁的事例来说明实践中的执行问题。[15]但是2015年7月6日发给菲律宾的普通照会仍是有关北纬12度以北的禁渔令问题。中国在美济礁和仁爱礁的行为是维护中国的领土主权,菲律宾用中国美济礁和仁爱礁的行为不能证明中国试图针对菲律宾渔船执行禁渔令或者已执行《海南省沿海边防治安管理条例》。

  错误二:菲律宾用2012年12月《海南省边防管理条例》来证明中国在断续线内水域对外国船舶采取了进一步措施。这些措施包括:要求外国船舶在进入南海“中国水域”前事先获得许可;中国船只有权登临、检查、扣留、驱逐、没收非法进入水域或从事非法活动的外国船只。但是菲律宾并未说清“中国水域”具体范围,而是以海南海事局2012年12月27日新闻报道《“海巡21”轮今日列编海南海事局正式服役海南辖区》为依据,认为该篇报道代表了中国官方的立场,即海南省的管辖面积近200万平方海里[16]。

  但是中国海南省海事局网站并不存在英文版本,“海南省的管辖面积近200万平方海里”系菲律宾的译本。根据菲律宾提供的该报道中文原文,其内容是:“海巡21”轮……“将与海南海事现有海巡船艇一道形成对海南辖区沿海、近海和南中国海海域近200多万平方海里海事监管的全覆盖。”从该报道中文原文可知,海南省管辖的南中国海海域近 200万平方海里,这完全是菲律宾的曲解,意图营造中国在南海的霸道形象。海南省海事局的一篇新闻报告,并不能代表中国官方的立场。[17]而且,菲律宾提供的证据2012年11月30日菲律宾第12-3391号外交照会提及,中国外交部发言人华春莹已经明确指出《海南省边防管理条例》与1999年条例未有区别。[18]

  错误三:菲律宾诉状第6.35段提出,中国对渔船及其它船舶的管辖权不仅给菲律宾,而且给所有南海沿岸国带来了不安全的环境。其中对于“所有南海沿岸国”,菲律宾却仅引用了越南针对《海南省边防管理条例》的声明,[19]无法证明对除越南之外的南海沿岸国带来了不安全的环境。

  错误四:菲律宾认为中国对在菲律宾海岸200海里传统捕鱼海域内的该国渔民现代船舶进行拦截或扣押的不确定性,对该国渔民造成了恐怖效果。支持这一主张的证据是2014年3月26日菲律宾水产资源部部长Affidavit of Asis G. Perez的证词。[20]该证词主要说明中国渔民在黄岩岛海域捕鱼,但是菲律宾渔民不能。菲律宾多年来在黄岩岛已经行使了渔业管辖权。这一证据距离2012年海南省边防条例颁布时间1年多。实践能证明这种不确定性存在的可能性,菲律宾完全是危言耸听。

  (三)中国是否干涉菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计问题

  菲律宾认为,中国除了侵犯菲律宾根据《公约》享有的排他性主权,还剥夺菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计(traditional livelihood)的行为,违反了《公约》。菲律宾认为其并非在此主张“历史性权利”,而是主张:1.黄岩岛12海里范围内海域是领海;2.菲律宾渔民自古以来在这一水域从事传统捕鱼活动;3.在仲裁程序进行中,中国不能阻止菲律宾渔民在这一海域继续从事传统捕鱼活动。在传统生计的证明方面,菲律宾提出,该国渔民捕鱼早至西班牙殖民时期,并在独立后继续从事。菲律宾渔业局1953年出版的著作将黄岩岛作为菲律宾岩礁渔业的主要渔业区域。[21]菲律宾农民杂志1960年出版的一本著作强调黄岩岛捕鱼对菲律宾渔民的重要性。[22]尽管黄岩岛作为菲律宾渔民传统渔场,但是2012年4月到5月,中国突然阻止菲律宾渔民在这一海域寻求生计。这危及正义,中国违反了《公约》第297条要求根据《联合国宪章》第2(3)条以和平方式解决争端的义务。

  菲律宾存在众多错误。主要表现在:

  错误一:细看菲律宾的主张,重心全是菲律宾渔民在黄岩岛的传统捕鱼活动。这是历史性捕鱼权,仍然属于历史性权利的范畴。菲律宾自相矛盾,一方面主张菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计,一方面又否认这是历史性权利。

  错误二:在菲律宾渔民传统生计的证明方面,菲律宾用1734年西班牙佩德罗·牧里略·维拉德的《菲律宾群岛水道与地理图》说明菲律宾渔民捕鱼早至西班牙殖民时期。[23]1953年《重要的海洋渔业》和1973年《菲律宾渔业的地位、问题和前景》证明菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计。《菲律宾群岛水道与地理图》引自2014年3月19日Antonio Remiro Brotóns所撰Spain in the Philippines (16th - 19th Centuries)一文第16页。菲律宾仅用仲裁提起后,新发的一篇学者论文中一幅指代不明的地图,难以证明菲律宾渔民捕鱼早至西班牙殖民时期。[24]

  菲律宾仅凭1953年《重要的海洋渔业》和1973年《菲律宾渔业的地位、问题和前景》中提到的“黄岩岛是菲律宾礁盘捕鱼的主要渔区”、“黄岩岛是菲律宾主要的岩礁渔场”难以证明其渔民在黄岩岛维持传统生计。菲律宾还需提供更详细的资料,如使用的渔船类型,航线,船员分工,物产等。

  错误三:菲律宾指控中国突然改变黄岩岛现状,危害正义,违反《公约》第279条。菲律宾以“北海大陆架”案、“突尼西亚和利比亚大陆架”案[25]来证明上述指控。但是,“北海大陆架案”仅指大陆架划界“公平原则”,菲所援“无论法院如何进行法律论证,法院的决定必须是公正,并因此是公平的(Equity as a legal concept is a direct emanation of the idea of justice) 。”“突尼西亚和利比亚大陆架”案是指“为了达成公平结果,需要在相关的不同考量因素中平衡。每一相关考量因素的权重并没有严格规则。”上述两个案例均说明在大陆架划界中,法院需要做出公平的决定,或达成公平的结果。与菲律宾指控中国突然改变黄岩岛现状,危害正义,没有任何关联性。

  菲律宾进一步指控中国加剧争端,危害正义。其援引“比利时诉保加利亚” (Belgium v. Bulgaria)案[26]作为论证依据。但菲律宾在诉状中所引的该案段落是针对《国际法院规约》第41(1)条法院有权采取临时措施的规定。该条规定当事方不得从事将损害执行法院判决的措施,并且一般不得采取加剧争端的各种步骤。这仅是针对临时措施而言,指在争端过程中不得采取损害执行法院判决的行为。事实上,中国在黄岩岛的行为在争端提起之前已经存在。菲律宾在诉状中称中国2012年5月开始驱逐菲律宾渔民,这一时间早于菲律宾提起南海仲裁案的2013年1月,中国并未加剧争端。中国对黄岩岛拥有不可争辩的主权,因菲律宾根本未能证明在黄岩岛的传统捕鱼权,中国在黄岩岛海域采取的措施并不会损害该案仲裁庭可能做出的裁决。

  同时,该案仲裁庭在对历史性权利的管辖权方面,明显出现自相矛盾之处。仲裁庭在2015年12月29日管辖权和可受理性裁决书第398和399段中提及,任何中国主张的历史性权利的实质和有效性问题都是一种对实体问题的判定。因此仲裁庭合并审理有关菲律宾仲裁请求第一、二项的管辖权和实体问题。然而,仲裁庭在裁决书第407段提出,传统渔业权利可能出现在另一国的领海中,仲裁庭对菲律宾有关其传统捕鱼权的第10项仲裁请求有管辖权。仲裁庭支持其管辖权的证据是“厄尔特里亚诉也门”案(Eritrea/Yemen)。[27]“厄尔特里亚诉也门”案仲裁庭裁定某些岛屿的主权归属也门,但考虑到这会对自远古以来就在这些岛屿附近捕鱼的厄立特里亚渔民生计造成毁灭性打击,所以要求也门要确保在这些岛屿附近水域保留两国渔民自由捕鱼的传统捕鱼制度。但是“厄尔特里亚诉也门”案仅是个案,不是国际法的渊源。根据《公约》第293条,法庭应适用本公约和与本公约不相抵触的国际法规则。仲裁庭需要进一步论证“厄尔特里亚诉也门”案中的法律观点已经成为国际习惯法,而非仅是个案中的规则。

  二、中国是否违反了不损害海洋环境义务的问题

  菲律宾指控,中国违反了不损害海洋环境的义务。中国渔船在中国政府船只的保护和配合下,在黄岩岛(北部)和仁爱礁(南部)从事有损环境的捕鱼行为。这些行为包括使用氰化物捕鱼、用炸药炸珍稀珊瑚、采捕包括巨蚌和海龟在内的濒危海洋生物。[28]

  (一)黄岩岛环境损害

  菲律宾指控,2012年4月黄岩岛事件表明,尽管菲律宾尽最大努力阻止中国渔民,包括向中国再三抗议,但中国渔船在中国的保护下,从事环境损害行为。[29]菲律宾自独立起,一直在黄岩岛行使渔业管辖权。从1980年代开始,菲律宾已经特别重视保护濒危物种。[30]中国渔民多年在黄岩岛从事破坏海洋环境的捕鱼行为。中国渔民采捕珊瑚、巨蚌、海龟和其他濒危物种的行为对环境造成了严重损害。中国渔船携带炸药、或爆炸和与爆炸有关的设备,[31]在捕鱼中使用爆炸物对周边生态系统造成了严重破坏。[32]

  但是菲律宾存在如下错误:

  错误一:菲律宾自独立起,一直在黄岩岛行使渔业管辖权。菲律宾证明这一主张的证据是诉状脚注225。[33]从诉状脚注225可知,菲律宾行使管辖权的最早例子是从1998年开始,且中国一直对此表示反对。菲律宾并未有证据表明,其自独立起,就一直在黄岩岛行使渔业管辖权。

  错误二:菲律宾无法证明中国渔民是在中国政府船舶的保护下,从事损害环境的捕鱼行为。中国渔民的捕鱼行为只是事件的导火线。菲律宾截取了中方行为中的一个细小部分。2014年黄岩岛事件,是中菲对领土主权的控制与反控制。根据2012年4月11日菲律宾外交部致中国驻马尼拉大使第12-0894号外交照会的证据,[34]菲律宾称中国渔船侵入菲律宾领水,侵犯了菲律宾的主权和海域管辖权。这进一步凸显了中菲黄岩岛争议的领土主权性质。仲裁庭在不解决领土主权争端情况下,难以彻底解决黄岩岛海洋环境保护问题。

  此外,菲律宾还在诉状中明确提及,尽管在菲律宾的再三抗议下,中国并不阻止本国渔民从事环境损害行为,相反,干涉菲律宾阻止中国渔民从事此类活动。[35]菲律宾阻止中国渔民从事此类活动的授权来自何处?这明显属于一国根据《公约》享有的管辖权范畴,与黄岩岛领土主权密切相关。

  错误三:菲律宾以2014年3月22日肯特·卡彭特《南海东部环境损害和不负责任的捕鱼实践及其对珊瑚礁和渔业的影响》[36]作为中国渔民采捕珍稀珊瑚、捕捞巨蚌对海洋环境造成严重后果的依据。但是,仅仅援用肯特·卡彭特教授的报告,指控中国渔民对环境的损害,未援引中立第三方的报告,不具有说服力。这仅仅是一种推理,并不存在事实和科学证据对比中国渔民在捕鱼前黄岩岛的自然环境状态,及中国渔民捕鱼后黄岩岛自然环境状态。

  (二)仁爱礁环境损害

  菲律宾称,基于2013年5月菲方的观察和照片,中国渔船在中国政府的保护下,继续在仁爱礁捕捞巨蚌、珊瑚和其他濒危物种并以损害海洋环境的方式非法捕捞。菲律宾存在如下错误:

  错误一:菲律宾无法证明中国渔船在中国政府的保护下从事损害环境的捕鱼行为。菲律宾称2013年5月中旬,中国渔船编队在中国政府船舶CMS71、CMS84、CMS167和PLAN562的保护到达仁爱礁。[37]根据菲律宾2015年5月中国船舶几乎占领仁爱礁的证据,[38]自2013年2月起,中国政府船舶一直在仁爱礁驻守。2013年5月3日起,每天至少两艘政府船只驻守在仁爱礁附近。中国渔船编队并非是在中国海监船和军舰的保护下到达,而是中国政府船只一直在仁爱礁附近泊守。

  错误二:2013年5月11日,菲方海洋空巡拍摄到一艘中国渔船捕捞巨蚌和珊瑚。[39]但是菲律宾提供的照片未显示时间,亦未体现照片出处和事件发生的经纬度。

  错误三:2013年5月16日,菲方发现三艘小艇采集珊瑚和(巨)蚌并挖掘礁石。[40]菲律宾相信中国海南渔船在采捕珊瑚和巨蚌,并挖掘岩礁(a suspected Hainan fishlng vessel with three dinghies believed to be gathering corals and clams and dredging the shoal)。菲律宾未有照片等证据证明中国渔船在从事其所指控的行为,仅仅是“believed to be”,以猜测定罪中国渔民,纯属无稽之谈。

  除了前述菲律宾在黄岩岛、仁爱礁损害存在的错误外,菲律宾使用2014年3月22日肯特·卡彭特(Kent Carpenter)教授《南海东部环境损害和不负责任的捕鱼实践及其对珊瑚礁和渔业的影响(Eastern South China Sea Environmental Disturbances and Irresponsible Fishing Practices and their Effects on Coral Reefs and Fisheries)》一文作为指控中国渔民的行为损害黄岩岛和仁爱礁独特、易碎和高度脆弱的生态系统的依据。这一报告的主要内容是:中国渔民在黄岩、仁爱礁破坏性捕鱼方式破坏了珊瑚礁系统。中国在美济礁、西门礁的建造活动进一步导致了珊瑚礁的恶化。这减少珊瑚礁支持鱼类和渔业的能力,影响支持这些岛礁及更宽泛南海的生态多样性的生态系统服务。此外,南海东部这些珊瑚影响了菲律宾群岛的生态多样性,特别是吕宋西部,巴拉望和苏禄海。

  该报告提出:

  1.黄岩岛、仁爱礁以及南沙群岛其他地物属于所谓的“珊瑚三角区”,具有地球上最密集的海洋生物。[41]

  2.这些岩礁是沿海渔业多样性和海草、珊瑚、巨蚌、海龟、哺乳动物和海鸟、海洋众多海洋族群以及海洋高密度生物代表的家园。[42]

  3.根据IUCN濒危物种红色清单,这一区域的众多物种是濒危物种,包括蓝色珊瑚(Heliopora coerulea)、巨蚌(Tridacna gigas)、玳瑁。

  4.这些岩礁是海洋物种幼虫的繁育地,作为丰富整个南海渔业和岩礁生物的方式之一,对菲律宾非常重要。[43]

  但是,菲律宾所援引的肯特·卡彭特专家报告和菲律宾的其它证据存在如下错误:

  1.肯特·卡彭特在该报告中,以其本人和施普林格(Springer)在2005年所写的一篇论文,[44]支持其黄岩岛、仁爱礁以及南沙群岛其他地物属于所谓的“珊瑚三角区”,具有地球上最密集的海洋生物的结论。肯特·卡彭特以自己的论文证明自己的观点,难以自圆其说。

  2.报告提及了许多濒危生物,但仅列举了3种。且菲律宾所援引的众多证据仅指明中国渔民采捕珊瑚,并未指出采捕的珊瑚是受保护的濒危物种蓝珊瑚。而且从菲律宾提供的照片来看,不能证明中国渔民采取的珊瑚是蓝珊瑚。

  3.菲律宾仅仅依据这一专家的报告,指控中国渔民行为及填岛所造成的严重环境损害,并未援引中立第三方环境专家的观点;

  4.肯特·卡彭特在菲律宾渔业和水产资源局工作三年半,后在菲律宾作博士后研究,其报告严重缺乏中立性;[45]

  肯特·卡彭特报告存在论证逻辑错误。在论证中国环境损害行为对整个南海的损害时,仅仅采用相互关联性作为依据。报告缺乏严谨性,未考虑南海地区其他损害环境的行为,如越南毒鱼、炸鱼的行为等。

  (三)菲律宾在论证中国违反保护和不污染海洋环境国际义务存在的问题

  1. 违反保护和保全海洋环境的义务

  菲律宾指控中国容忍并积极支持本国国民在黄岩岛和仁爱礁从事损害环境的捕鱼行为,违反了《公约》保护和保存海洋环境的义务。[46]中国应对在其控制下的渔民行动造成的损害承担国际责任。[47]根据《公约》和与之相容的国际法规则,中国没有采取措施阻止中国渔民在黄岩岛和仁爱礁捕捞濒危物种和珊瑚,反而保护中国渔民从事此类行动。[48]中国违反了保护和不污染海洋环境的国际义务。菲律宾以《公约》第192条、“金枪鱼”案、《1982年<联合国海洋法公约>评论》第4卷、1989年9月18日联合国秘书长保护和保存海洋环境的报告、《斯德哥尔摩宣言》、《21世纪议程》原则17以及学者的论文支持其论点。

  菲律宾此节是指控中国违反了《公约》第192条。但是《公约》192条的规定又过于一般性,所以菲律宾用了“金枪鱼案”、以及环境方面不具约束力的国际文件进一步补充一国保护和保全海洋环境的义务。从菲律宾所提供的证据来看,存在如下缺陷:

  (1)菲律宾提出,1989年9月18日联合国秘书长保护和保存海洋环境的报告,指出《公约》的主要目标之一是……确立了促进养护生物资源的法律制度。《公约》为适当养护和管理国家管辖范围之内的和之外的生物资源确定了最优先权。《公约》争端解决机制在划界方面具有重要的潜在作用。因此,在专属经济区和公海内,国家有义务采取致力于维持或修护生物资源最高可持续产量的养护措施。但是菲律宾片面引用《公约》目的。该报告第10段称“主要目的之一是公平和有效率的利用海洋生物资源和保存生物资源”,可知公平和有效率的利用海洋生物资源也是《公约》的目的之一。该报告第11段,国家有义务采取养护措施维持或修护生物资源,确保最高可持续产量(maximum sustainable yield),这同样强调开发利用目的。

  《斯德哥尔摩宣言》第21条规定,国家有责任保证在他们管辖或控制之内活动,不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境。但是菲律宾漏掉了“按照联合国宪章和国际法原则,各国有自己的环境政策开发自己资源的主权。”

  (2)《国际法院规约》第38条规定了国际法的渊源。菲律宾援引2009年学者P. Birnie所编的第三版《国际法和环境(International Law and the Environment)》,[49]该书第387页述及“《斯德哥尔摩宣言》进一步界定了国家保护和保全海洋环境义务的内容”。第384页述及及“21世纪议程不能修正《公约》,对国家不具有约束力,但是在解释或执行《公约》时可以被考虑,并有根据这些新观点合法化和鼓励法律发展的效果”。这实际上只是一种学者的观点,并非权威公法学家的学说。菲律宾需证明这一观点已经成为习惯国际法,才能用以说明《斯德哥尔摩宣言》进一步界定了国家保护和保全海洋环境义务的内容。

  (3)菲律宾用2012年4月12日中国外交部发言人刘为民的发言证明,中国政府船舶只对阻止菲律宾船有兴趣,从而允许了中国渔民继续不受菲律宾船只登检。的确,正如中国外交部所言,中国政府船只的目的是保护中国渔民。[50]但是中国政府船只阻止菲律宾船只,目的在于阻止菲律宾侵犯中国的主权和主权权利。黄岩岛及其领海,受中国主权管辖,菲律宾无权登检中国渔船。这与菲律宾所控中国政府船舶保护中国渔民从事破坏环境的捕鱼行为是毫不相关的事情。

  此外,菲律宾指控,2013年5月起,在至少四艘中国政府船舶的保护下,中国渔船编队在仁爱礁捕鱼,导致其环境开始恶化。此前,中国渔民并不常在仁爱礁水域。[51]但是,菲律宾并未提供证据表明仁爱礁的环境破坏是因中国渔船船队的到来而造成的损害。而且也未有任何科学数据表明,仁爱礁的环境在多大程度上遭到了破坏。

  2. 违反了防止海洋环境污染的义务

  菲律宾指控中国未采取措施防止氰化物进入海洋环境,违反《公约》第194条。[52]《公约》虽未明确规定第194条适用的倾倒物质。但是,毋庸置疑包括使用氰化物等高度有毒化学物质。根据《公约》第1(5)(a)(i)条,“倾倒”指:从船只、飞机、平台或其他人造海上结构故意处置废物或其他物质的行为。《预防船舶污染国际公约》界定了有害物质:任何物质,如果引进海洋,会造成人类健康危害,或损害生物资源和海洋生命。根据《1982年<联合国海洋法公约>评论》,《预防船舶污染国际公约》中的定义可以为《公约》“倾倒”解释做指引,而《伦敦公约》进一步要求氰化物倾倒需事前许可。但是菲律宾的上述指控存在明显谬误:

  首先,对于《公约》未规定之处,菲律宾通过《预防船舶污染国际公约》、《伦敦公约》和《1982年<联合国海洋法公约>评论》界定倾倒物质,并提出氰化物倾倒需要实现获得许可。菲律宾明确指出《公约》未界定第194条中的倾倒物质包括哪些,但是《1982年<联合国海洋法公约>评论》为解释《公约》倾倒概念做了指引。《1982年<联合国海洋法公约>评论》更多的是对缔约过程的记录,在解释《公约》模糊之处,探究缔约国的缔约意图时有作用,但是不能无中生有。

  菲律宾以其它公约或条约解释《公约》,这涉及《公约》和其它条约的关系。《公约》第237条和第311条对此做了规定,在先条约的义务优先于公约义务。但是不意味着违反了在先的义务就是违反了公约义务。

  其次,中国渔民在捕鱼时使用有毒物质不能界定为“倾倒”。《公约》第1(5)(b)(ii)条规定:倾倒不包括并非为了单纯处置物质而放置物质,但以这种放置不违反本公约的目的为限。中国渔民的行为并非为了处置用于炸鱼的炸药或爆炸类物质,或者氰化物不能界定为倾倒。

  3. 违反了《生物多样性公约》

  菲律宾指控,中国容忍本国渔民在黄岩岛和仁爱礁从事破坏环境的行为,包括未防止本国渔民捕捞濒危物种,或使用有毒物质捕捞鱼、贝类或珊瑚,违反《生物多样性公约》中的义务。[53]《公约》第293(1)条规定,根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约或与本公约不相抵触的国际法规则。与《公约》不相抵触的国际法规则,包括《生物多样性公约》内。菲律宾进一步称《公约》第197条明确要求补充性的环境条约。因此中菲双方受《生物多样性公约》约束。

  此外,菲律宾认为,执行《生物多样性公约》需与国家根据海洋法承担的权利和义务一致。因此,根据习惯国际海洋法,包括体现在《公约》的规则,执行《生物多样性公约》是一项确定的义务。如果中国的活动对黄岩岛或仁爱礁生物多样性造成了严重损害,那么《生物多样性公约》影响了中国根据《公约》的权利和义务。中国有责任在黄岩岛或仁爱礁履行《生物多样性公约》的义务。

  上述菲律宾的指控涉及两方面的问题:1.违反了《生物多样性公约》是否就等于违反了《公约》;2.《生物多样性公约》中的争端解决机制是否优先于《公约》的争端解决机制适用?

  (1)违反了《生物多样性公约》是否就等于违反了《公约》

  错误一:菲律宾的论证逻辑是:中国违反了《生物多样性公约》,从而影响了中国《公约》项下的权利和义务。但是菲律宾提供的支撑证据和论证过程,并不能证明中国违反了《生物多样性公约》,就是违反了《公约》。从而中菲有关《生物多样性公约》的争端,属于《公约》解释或适用范围的争端,从而仲裁庭有管辖权。

  菲律宾论证的前提:《公约》第293(1)条规定,根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约或与本公约不相抵触的国际法规则。这包括《生物多样性公约》内的规则[54]。其援引的证据是P. Birnie所编撰的《国际法和环境(International Law and the Environment)》第三版第716页:“一国对领海的主权受《公约》和其他国际法规则制约,包括该国是缔约国并适用于领海的任何养护公约”。但这仅是非权威公法学家的个人观点,不具有普遍性。而且,该文章仅仅是指一国对领海的主权受《公约》和其他国际法规则制约,并不能证明菲律宾的论点“《公约》第293(1)条规定,根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约或与本公约不相抵触的国际法规则。这包括《生物多样性公约》内的规则。”《公约》第293(1)条仅是指法庭适用的法律范围,不能推导中国违反了《生物多样性公约》就违反了《公约》。《生物多样性公约》并非《公约》条款。

  错误二:菲律宾称《公约》第197条明确要求补充性的环境条约,强化《公约》第192条的基本义务。但是第197条是在全球性或区域性的基础上的合作,即各国在为保护和保全海洋环境而拟订和制订符合本公约的国际规则、标准和建议的办法及程序时,应在全球性的基础上或在区域性的基础上,直接或通过主管国际组织进行合作,同时考虑到区域的特点。根据该条的文字表述,是指制定符合本公约的国际规则、标准和建议的办法及程序时,在全球性或区域性的基础上进行合作,与菲单方面解读的“明确要求补充性的环境条约”内容并不相符。

  错误三:执行《生物多样性公约》需与国家根据海洋法承担的权利和义务一致。因此,根据习惯国际海洋法,包括体现在《公约》的规则,执行《生物多样性公约》,是一项确定的义务。从而,菲律宾得出中国的活动对黄岩岛或仁爱礁生物多样性造成了严重损害,《生物多样性公约》影响了中国《公约》项下的权利义务。但是其援引的证据是1993年Melinda Chandler的《生物多样性公约:国际律师感兴趣的选题(The Biodiversity Convention: Selected Issues of Interest to the International Lawyer)》[55]第153页和《生物多样性公约》第22(1)条。

  Melinda Chandler的论文强调《生物多样性公约》中的保护区和生物资源的权利不能用于减少《公约》的航行权。这仅是《公约》非缔约方美国的观点,非权威公法学家,不具有说服力和普遍性。而且,这表明了《生物多样性公约》不能减损《公约》权利。

  《生物多样性公约》第22(1)条有关《生物多样性公约》和其他公约的关系。该条规定,《生物多样性公约》并不影响既存任何公约的权利和义务,只有在这些权利和义务的行使对生物多样性造成了严重的损害或威胁。菲律宾据此认为,如果中国根据其他公约的权利义务对生态多样性造成了严重损害或威胁,那么《生物多样性公约》影响了中国《公约》项下的权利和义务。但是菲律宾需要进一步证明中国的行为对生物多样性造成了严重损害或威胁。

  (2)《生物多样性公约》中的争端解决机制是否优先于《公约》的争端解决机制适用?

  菲律宾的论证逻辑明显有误。菲律宾论证的重心是:《生物多样性公约》影响了中国根据《公约》的权利和义务。中国有责任在黄岩岛或仁爱礁履行《生物多样性公约》的义务。但是,违反《生物多样性公约》不代表就违反了《公约》。菲律宾要求中国履行《生物多样性公约》的义务,却忽视《生物多样性公约》中的争端解决条款反倒利用《公约》的争端解决条款。

  尽管仲裁庭在其管辖权和可受理性裁决第285段提出,《生物多样性公约》和《公约》是平行的体系,同样的事实可能导致同时违反两者,但是违反《公约》第192、194条不一定会导致对《生物多样性公约》的违反进而需要依据《生物多样性公约》第27条来解决有关“公约的解释与适用”的争端。仲裁庭在解释该点时,与菲律宾的论证完全颠倒。菲律宾在论证时称《生物多样性公约》影响了中国根据《公约》的权利和义务。由此适用《公约》争端解决机制。而仲裁庭的论证思路是中国行为在违反《公约》第192、194条的同时,违反了《生物多样性公约》,不能援引《生物多样性公约》第27条来解决有关“公约的解释与适用”的争端。仲裁庭根本未考量菲律宾的论证,完全是为了确定自身的管辖权而强行寻找理由。

  按照仲裁庭的思路,既然《生物多样性公约》和《公约》两者存在重叠,菲律宾完全不必采用违反了《生物多样性公约》进而影响了《公约》项下权利和义务的论证思路,仅提违反了《公约》第192、194条即可。从《生物多样性公约》和《公约》的关系来说,《公约》第311条第2款规定,本公约应不改变各缔约国根据与本公约相符合的其他条约而产生的权利和义务,但以不影响其他缔约国根据本公约享有其权利或履行其义务为限。因此,菲律宾论证中国违反了《生物多样性公约》,必然应适用《生物多样性公约》项下的权利义务规定。这包括其中的争端解决条款。

  4. 实体问题庭审中菲律宾有关环境损害指控存在的问题

  菲律宾在实体问题庭审中,指控中国违反了《公约》第192、194条保护和保全海洋环境的义务;违反《公约》第123、197条进行合作的义务;违反《公约》第206条在填岛和建造活动前进行环境影响评估的义务;未实施本国环境保护法,未控制本国渔民的损害行为。菲律宾认为中国保护海洋环境的义务不取决于对黄岩岛、仁爱礁、美济礁的主权或主权权利,重点应是中国对危害海洋环境的本国渔民有害捕鱼实践、填岛和建设活动的管辖权和控制。

  但是菲律宾的指控有偷换概念之嫌。保护海洋环境的义务是不取决于对黄岩岛、仁爱礁、美济礁的主权,但违反保护海洋环境义务责任的承担取决于对上述地物的主权及其可主张的海域范围。

  《公约》第192、194条的规定非常原则和宽泛。菲律宾用《生物多样性公约》第2条、鱼种协定、粮农组织《负责任捕鱼行为法典》、《濒危野生动植物国际贸易公约》、《里约环境与发展宣言》第15条预警原则以及少数司法案例来解释。这是极端的宽泛解释,实质是使所有的海洋环境争端均可提起《公约》项下强制仲裁程序。宽泛解释违背了缔约国意图。和公约很多部分的模糊性规定一样,公约的某些条款实际也是一种折衷方案,存在相当程度的模糊和解释空间,目的是为了使缔约国“一揽子接受”,实现公约的普遍性。

  在违反了《公约》第123、197条进行合作的义务方面,《公约》第197条要求缔约国为保护和保全海洋环境在全球和区域基础上进行合作,正如其适用于其他区域海一样适用于南海。《公约》第123条规定闭海或半闭海沿岸国为保护生物资源、保护和保全海洋环境和从事科学研究进行合作。“爱尔兰诉英国”案指出合作义务是《公约》第12部分、一般国际法要求的预防海洋环境污染的基本原则。“MOX工厂”案争端国被要求合作、协商和互换信息,等等。但是菲律宾以偏概全,断章取义,只选取对自己有用的部分。在全球性的基础上或在区域性的基础上的合作,是指拟订和制订符合本公约的国际规则、标准和建议的办法及程序时。

  三、中国是否非法建造人工岛屿、设施和结构问题

  菲律宾指控中国在美济礁上建造人工岛屿、设施和结构。美济礁是菲律宾专属经济区和大陆架上的低潮高地。中国违反《公约》项下建造人工岛屿、设施和结构的义务。这一问题的关键是低潮高地是否专属经济区和大陆架的一部分。

  (一)菲律宾在1998年11月前一直视美济礁为其本国领土的一部分

  菲律宾认为,自1995年1月以来,在没有获得菲律宾的授权下,中国在美济礁上四角建造悬挂中国国旗的设施,进行人工岛屿建设。[56]但是,众多菲律宾所提供的证据表明,菲律宾一直视美济礁为其本国领土的一部分,中国在美济礁上建造设施侵犯了菲律宾主权。菲律宾在1998年11月前,并未认为美济礁是其专属经济区和大陆架的一部分,而是可以适用领土取得方式。双方的外交函件多次证明双方是有关美济礁领土主权的争端。

  这些证据包括:

  1. 2004年卡拉延岛群事件年代表(Armed Forces of the Philippines, Chronology of Events in the Kalayaan Island Group)。该证据第2页提及中国侵入菲律宾的领水(territorial waters)。[57]

  2.1995年2月6日菲律宾外交部副部长致中国驻马尼拉大使的备忘录(Memorandum from the Undersecretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines to the Ambassador of the People’s Republic of China in Manila)。该备忘录明确提及美济礁是菲律宾领土的一部分(Panganiban Reef is part of Philippine territory)。中国船舶和人员出现在这一区域侵犯了菲律宾的主权,违反了国际法规则。这进一步证实了菲律宾认为美济礁属于领土。[58]

  3.1995年3月中菲双边磋商文件。该文件模糊,但明显其内容更多是关于领土主权。[59]

  4.1998年11月9日菲律宾驻北京大使致菲律宾外交部的第ZPE-77-98-S号备忘录(Memorandum from Ambassador of the Republic of Philippines in Beijing to the Secretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines, No. ZPE-77-98-S)。菲律宾驻京大使在这一文件称美济礁是菲律宾领土的一部分。[60]

  5.1998年11月11日菲律宾外交部政策副部长Lauro L. Baja致所有菲律宾大使的备忘录(Memorandum from Lauro L. Baja, Jr., Undersecretary for Policy, Department of Foreign Affairs, Republic of the Philippines to all Philippine Embassies)。该备忘录坚称美济礁是菲律宾领土的一部分,中国占领美济礁是非法的。[61]

  但是1998年11月5日菲律宾外交部副部长致中国驻马尼拉大使第983577号外交照会,开始表明菲律宾转变立场。在该照会中,菲律宾提及美济礁是水下地物,而并未如先前一样指出中国侵犯菲律宾的主权和主权权利,而是认为中国的行为危害了地区和平和稳定。[62]

  上述菲律宾所提供的证据表明,在1998年11月之前,菲律宾一直认为美济礁是其本国领土的一部分,中国在美济礁上建造设施侵犯了菲律宾主权。之后,菲律宾才开始转变立场,认为美济礁是其专属经济区和大陆架的一部分。

  《公约》并未有条款明确提及低潮高地是专属经济区和大陆架的一部分,而且菲律宾在《公约》生效后的前两年也一直认为低潮高地是领土。这表明《公约》缔约国在缔约之时并未认为低潮高地是专属经济区和大陆架的一部分,这完全是菲律宾单方面曲解缔约国意图。

  (二)国际司法案例并不能说明美济礁不能被占有

  菲律宾在诉状中提出,中国在未获得许可的情况下,在菲律宾专属经济区内建造人工岛屿、设施和机构,并提出所有权主张,构成非法侵占。低潮高地不完全类同于岛屿或其他陆地岛屿。国际法院在2001年“卡塔尔诉巴林”案中,明确指出根据一般国际法“低潮高地不能被占有”。与低潮高地和有关的主权和其它权利由海洋法决定,即取决于低潮高地位于的海域。美济礁位于菲律宾专属经济区和大陆架内,受菲律宾主权权利管辖,中国非法占领美济礁,违反了菲律宾作为沿海国根据《公约》享有的权利。[63]

  在2015年3月的书面补充材料中,菲律宾进一步提及,低潮高地不构成领土并且根据领土取得原则不能被占有。国际法院在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端”案(Nicaragua/Colombia Territorial and Maritime Dispute Case)中明确提出该点。尽管案例法中未明确讨论,但是专属经济区和大陆架内的低潮高地受《公约》第56(3)条和77条约束,属于沿海国。国家管辖权之外的低潮高地是海床的一部分,受《公约》第11部分约束。[64]

  但是菲律宾在论证中存在众多错误。具体如下:

  错误一:在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端”案中,国际法院未指出此论断的法律依据,未涉及低潮高地作为群岛组成部分时的法律地位,也未涉及在历史上形成的对特定的海洋区域内低潮高地的主权或主权主张。无论如何,国际法院在该案中作出上述判定时没有适用《公约》。低潮高地能否被据为领土不是有关《公约》解释或适用的问题。

  错误二:菲律宾认为2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端”案与之前的案例一致。但实际上,该案与既有的案例并不一致。

  2001年“卡塔尔诉巴林”案论证并未说明低潮高地不能占有。该案第200段是争端双方观点的概述,卡塔尔认为不能被占有,但是巴林认为可被占有,并非如菲律宾所表达的法庭认为“低潮高地不能占有”。

  该案第204-206段说明沿海国对位于其领海内的低潮高地拥有主权,但是并未规定领海之外的低潮高地能否被占有。第205段指出:“条约国际法对于低潮高地能否被视为领土的问题保持沉默。法院也不知道存在统一和广泛的国家实践,从而可能产生一项明确允许或排除将低潮高地据为领土的习惯法规则”。这里的条约国际法当然包括1994年即已生效的《公约》。该案第206段提出既存的规则未对低潮高地等同于岛屿这类领土做出规定,在缺少其他规则和法律原则的情况下,低潮高地完全类同岛屿或其他陆地领土是不能确定的。这并非说明低潮高地不同于岛屿或陆地领土,只是说低潮高地的地位是不确定的。

  2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端”案不同于2007年“尼加拉瓜诉洪都拉斯”案。“尼加拉瓜诉洪都拉斯”案更多的是援引2001年“卡塔尔诉巴林”案。2001年“卡塔尔诉巴林”案并未规定低潮高地不可占有,也未就没于水下地物的主权做出判决。

  2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端”案不同于2008年“马来西亚诉新加坡”案。“马来西亚诉新加坡”案更多的是援引2001年“卡塔尔诉巴林”案。同样,2001年“卡塔尔诉巴林”案并未规定低潮高地不可占有,也未就没于水下地物的主权做出判决。

  错误三:菲律宾主张有效控制(Effectivités),不论多强,都不能确立对低潮高地的主权或所有权。[65]菲律宾援引的证据是1956年Gerald Fitzmaurice学者载于《英国国际法年刊》的《法律和国际法院程序:实体法要点(The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-4: Points of Substantive Law, Part II)》一文。该文提及国际法中的领土必须是永久位于高潮线上,不是低潮时露出水面的干礁。[66]但是支持Gerald Fitzmaurice这一观点的证据又是1956年国际法委员会海洋法典最终草案第10条和11条(Articles 10 and 11 of the International Law Commission's final draft Code on the Law of the Sea)。但是这仅是一个草案,第一、二、三次联合海洋法公约会议并未接受。

  错误四:菲律宾提出,低潮高地不能与永久高于水面的岛屿或岩礁相比,更合适的对比是与海床,对海床的权利不取决于有效或象征的占有。菲律宾援引了三位学者的观点支持其论点。第一位是1950年Hersch Lauterpacht所写载于《英国国际法年刊》的《对水下区域的主权 (Sovereignty Over Submarine Areas)》一文。[67]但是该文首段提出水下区域指的是海床和底土,即大陆架。但是并未指出低潮高地是大陆架和专属经济区的一部分,也未指出低潮高地类同或等同于海床。

  第二位是Gilbert Gidel1951年所写的《大陆架法(The Continental Shelf in the Law)》一文。[68]该文仅仅是指大陆架海床和底土勘探开发的专属权利,并未指出低潮高地是大陆架或专属经济区的一部分,也未指出低潮高地类同或等同于海床。

  第三篇是D.P. O’Connell1982年所著的《国际海洋法》一书。[69]该书仅仅是指大陆架原则,并未指出低潮高地是大陆架或专属经济区的一部分,也未指出低潮高地类同或等同于海床。

  错误五:菲律宾提出,前述案例中对低潮高地的主权是基于陆地领土的邻近,根据位置,而非占领或占有。尽管案例对该点从未明确讨论,但是位于专属经济区或大陆架内的低潮高地受《公约》第56(3)条和第77条的制度约束。但菲律宾所援引的1979年Clive R. Symmons《国际法中岛屿的海洋区域(The Maritime Zones of Islands in International Law) 》一文,[70]并未提出低潮高地是海底的一部分。该文只是指出美国国内法的一个案例采取了这一做法。然而,美国是《公约》非缔约国,美国国内实践不能用于解释《公约》。而且,菲律宾已明确提出案例对该点从未明确讨论。在此前提下,菲律宾展开的论述不过是其单方推测而已。

  错误五:菲律宾提出国家管辖之外的低潮高地是深海海床的一部分,受《公约》第11部分制度约束,《公约》第89条排除了任何国家对低潮高地主张主权。菲律宾这一结论的前提仍建立在低潮高地是大陆架或专属经济区的组成部分。然而,菲律宾所提供的资料并未能证明这一前提。

  (三)菲律宾指控的“人工岛屿、设施和结构”不适用于美济礁

  菲律宾提出,建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构需要获得菲律宾的同意,并且妥为通知。中国违反了《公约》第60条和第80条。[71]前述内容表明菲律宾未能证明低潮高地是专属经济区和大陆架的一部分。即使美济礁位于菲律宾可以主张的200海里范围内,也并非菲律宾专属经济区或大陆架的一部分。美济礁是中国南沙群岛的组成部分,中国对此享有不可争辩的主权,从而不适用《公约》第60条和第80条。

  四、中国船舶在黄岩岛的危险航行问题

  菲律宾指控中国渔政和中国海监在黄岩岛附近海域从事高度危险的导致船舶碰撞危险的操作。中国的行为不符合包括第94条和21条在内的《公约》安全航行条款,以及相关国际法规则,即《海上避碰国际规则公约》(Convention on the International Regulations for the Prevention of Collisions at Sea,简称COLREGS)。[72]但是菲律宾在论证中存在明显错误。具体如下:

  错误一:菲律宾认为国际海事组织制定COLREGS,是《公约》的解释机构。菲律宾以2009年P. Birnie所编《国际法和环境》[73]和2003年国际海事组织文件《联合国海洋法公约对国际海事组织的意义(Implications of the United Nations Convention on the Law of the Sea for the International Maritime Organization)》[74]作为支撑证据。但是P. Birnie所编《国际法和环境》主要说明海洋法的发展,国际海事组织和粮农组织是制定进一步法律的主要场所,并未提及国际海事组织是《公约》的解释性机构。

  错误二:菲律宾认为COLREGS适用于一国所有的船舶,但是问题的关键是COLREGS不适用于政府公务船舶。2003年国际海事组织文件明确承认国际海事组织条约并不试图制约沿海国的管辖权。这是《公约》范围内的排他性事项。为了确保国际海事组织规则和标准的遵守,沿海国可以合法干涉外国船舶。沿海国可要求无害通过其领海的外国船舶遵守这些规则。这与菲律宾的主张相反。

  错误三:菲律宾认为,《公约》第21(4)条仅适用于无害通过的外国船舶。中国在其领海中没有确保本国船只遵守COLREGS妨碍了外国船舶,违反了《公约》第24条沿海国不得妨碍外国船舶无害通过领海的义务。[75]但是菲律宾定性错误,菲律宾的船舶并非无害通过,而是在中国领海内试图非法抓扣中国渔民,违反了《公约》第21(4)条无害通过的规定。菲律宾应遵守沿海国有关无害通过的法律法规。中国的行为是执法行为,根据《公约》第25条中国可以在其领海内采取必要的步骤防止非无害的通过。

  五、在仲裁程序开始之后中国在仁爱礁的非法行为问题

  菲律宾指控,在仲裁程序提起之后,中国加速挑战菲律宾在仁爱礁的长期存在。中国侵犯了菲律宾根据《公约》第56和77条享有的专属权利和管辖权,违反了菲律宾根据《公约》第279条和平解决争端享有的权利。菲律宾持这一论点的理由仍是仁爱礁是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分。但是,菲律宾未能证明低潮高地是专属经济区和大陆架的一部分。即使仁爱礁位于菲律宾可以主张的200海里范围内,也并非菲律宾专属经济区或大陆架的一部分。仁爱礁是中国南沙群岛的组成部分,中国对此享有不可争辩的主权。中国在仁爱礁的的行为系维护领土主权,不是《公约》解释和适用的问题。

  六、结论

  菲律宾所提仲裁事项第三类有关中菲海洋管辖权争议,包括对生物资源和非生物资源的勘探开发争议、海洋环境损害争议、领海执法问题、以及美济礁和仁爱礁争议。此类仲裁事项与领土主权和海洋划界密切相关。在中国干涉菲律宾行使主权权利和管辖权,及菲律宾渔民在黄岩岛的传统生计方面,中国南海诸岛所能主张的专属经济区和大陆架范围,及其与菲律宾的重叠海域是这一问题的关键。中国对南沙群岛拥有不可争辩的主权。在中国违反了不损害海洋环境的义务方面,保护海洋环境的义务是不取决于对黄岩岛、仁爱礁、美济礁的主权,但违反保护海洋环境义务责任的承担取决于对上述地物的主权及其可主张的海域范围。在中国违反《公约》项下有关建造人工岛屿、设施和结构的义务和仁爱礁问题上,问题的关键是低潮高地是否专属经济区和大陆架的一部分。但是菲律宾未能证明该点,相反美济礁和仁爱礁是中国南沙群岛的组成部分,中国对此享有不可争辩的主权。在中国船舶在黄岩岛的危险航行方面,菲律宾船舶并非无害通过,而是在中国领海内试图非法抓扣中国渔民,违反了《公约》第21(4)条无害通过的规定。菲律宾行为的合法性与黄岩岛的领土主权密切相关。

  菲律宾在其论证过程中存在较多事实和法律错误。事实错误有错误划分时间节点、歪曲和捏造事实等,法律错误有论证错误和适用法律错误。在法律适用方面,《国际法院规约》第38条确定了国际法的渊源,包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、作为确定法律原则补助资料的司法判例及各国权威最高之公法学家学说。菲律宾引用众多非权威学者的论文、单个的国际司法案例、不具有法律约束力的国际文件等支持其在法律适用方面的主张,而未引用国际成文法、国际习惯法和一般法律原则作为国际法依据,充分体现了菲律宾在论证法律适用方面存在的严重不足。

  国际司法程序通常采用“谁主张谁举证”原则。为使其主张得到仲裁庭的认可,菲律宾需要列举大量的证据证明其主张的事实真实存在和适用的法律正确。相应的,仲裁庭在评估证据的可靠性、证据分量及价值的基础上对案件事实做出自己的判断,然后把国际法相关规则适用到其判定的事实中,进而对案件做出裁决。菲律宾在其诉状、书面补充材料、庭审实录中所援引的证据存在众多事实和法律错误,以此为基础做出的裁决必定存在众多漏洞。

  [1] MP,Vol. 1, para.6.6, p.162.

  [2] MP,Vol. 1, para.6.15,p.164.

  [3] Note Verbale from the Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nations to the Secretary-General of the United Nations, No. CML/17/2009 (7 May 2009). MP, Vol. VI, Annex 191 ; Note Verbale from the Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nations to the Secretary-General of the United Nations, No. CML/18/2009 (7 May 2009). MP, Vol. VI, Annex 192.

  [4] Note Verbale from the Embassy of the People’s Republic of China in Manila to the Department of Foreign

  Affairs of the Republic of the Philippines, No. (10)PG-047 (22 Feb. 2010), p. 1. MP, Vol. VI, Annex 195;

  Note Verbale from the Embassy of the People’s Republic of China in Manila to the Department of Foreign

  Affairs of the Republic of the Philippines, No. (10) PG-137 (13 May 2010), p. 1. MP, Vol. VI, Annex 196

  [5] MP,Vol. 1, para.6.16,p.164.

  [6] MP,Vol. 1,para.6.17,p.165.

  [7] MP,Vol. 1, para.6.20,pp.165-166..

  [8] Memorandum from Nathaniel Y. Casem, Colonel, Philippine Navy, to Flag Officer in Command,

  Philippine Navy (Mar. 2011), p. 2. MP, Vol. IV, Annex 69.

  [9] MP,Vol. 1, para.6.21,p.166.

  [10] Verbale from the Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines to the Embassy of the

  People’s Republic of China in Manila, No. 110526 (2 Mar. 2011). MP, Vol. VI, Annex 198.

  [11] MP,Vol. 1, para.6.22,p.166.

  [12] Letter from Mr. Anthony P. Ferrer, Country Representative, Nido Petroleum, to the Office of the undersecretary,Department of Energy of the Republic of Philippines,MP, Vol. X, Annex 340.

  [13] Memorial,Vol. 1, para.6.29, p.168.

  [14] Fishing ban starts in South China Sea May 17, 2012 Xinhua (17 May 2012). MP, Vol. X, Annex 318.

  [15] MH,day 2, pp.155-158.

  [16] 菲律宾所引证据的内容:Haixun 21, along with Hainan’s current patrol ships, will enable the maritime surveillance to fully cover the coastal areas, coastal waters and the South China Sea waters of nearly 2 million square nautical miles within the jurisdiction of Hainan Province.

  [17] 2012年12月27日,海巡21”轮今日列编海南海事局正式服役海南辖区。

  [18] 2012年11月30日菲律宾第12-3391号外交照会和2013年1月2日第13-0011号外交照会。 MP, Vol. VI, Annex 216.

  [19] 越南反对海南省边防管理条例。2013年1月14日,越南外交部新闻人Luong Thanh Nghi 发言 (14 Jan. 2013). MP, Vol. VI, Annex 168.

  [20] 2014年3月26日Affidavit of Asis G. Perez, Director, Bureau of Fisheries and Aquatic Resources, Republic of the Philippines,MP, Vol. VII, Annex 241.

  [21] Porfirio Manacop, “The Principal Marine Fisheries” in Philippine Fisheries: A Handbook Prepared by the

  Technical Staff of the Bureau of Fisheries (D.V. Villadolid, ed., 1953), p. 121. MP, Vol. III, Annex 8 (“The

  principal fishing areas include Stewart Banks, Scarborough Reef, Apo Reef, the areas around Fortune, Lubang,Marinduque, Polilio, Ticao, Burias, Masbate, Cuyo and Busuanga Islands”.).

  [22] Andres M. Mane, “Status, Problems and Prospects of the Philippine Fisheries Industry”, Philippine Farmers

  Journal, Vol. 2, No. 4 (1960), p. 34. MP, Vol. VII, Annex 244 (stating that Scarborough Shoal is one the

  Philippines’ “principal reef fishing banks”.).

  [23] Antonio Remiro Brotóns, Spain in the Philippines (16th - 19th Centuries) (19 Mar. 2014), p. 16. MP,

  Vol. VII, Annex 238 (showing that the most important map of the Philippines produced in colonial times, the

  1734 map by Pedro Murillo Velarde, included Scarborough Shoal (then Panacot) as part of the Philippines).

  [24] 对《菲律宾群岛水道与地理图》的具体分析,请参见李孝聪《从古地图看黄岩岛的归属——对菲律宾2014年地图展的反驳》一文。

  [25] North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of

  Germany v. Netherlands), Judgment, I.C.J. Reports 1969, para. 88. MP, Vol. XI, Annex LA-4 (“Whatever the

  legal reasoning of a court of justice, its decisions must by definition be just, and therefore in that sense

  equitable”.); Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, para. 71.

  MP, Vol. XI, Annex LA-10 (“Equity as a legal concept is a direct emanation of the idea of justice”.).

  [26] Electricity Company of Sofia and Bulgaria (Belgium v. Bulgaria), Provisional Measures, Order, 1939,

  P.C.I.J. Series A/B, No. 79 (5 Dec. 1939), p. 199. MP, Vol. XI, Annex LA-61.

  [27] Award,para.407, p.145. Eritrea/Yemen, Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage of the Proceedings (Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute), 9 October 1998, PCA Award Series at p. 145, paras. 525-26,

  RIAA Vol. XXII, p. 209 at pp. 329-30, paras. 525-26 (Annex LA-48).

  [28] MP,Vol. 1, para.6.48, p.174.

  [29] MP,Vol. 1, para.6.50, p.175.

  [30] MP,Vol. 1, para.6.50, p.175.

  [31] MP,Vol. 1, paras.6.58, p.182.

  [32] MP,Vol. 1, paras.6.60, p.183.

  [33] e.g. Memorandum from Assistant Secretary of the Department of Foreign Affairs, Republic of the

  Philippines to the Secretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines (23 Mar. 1998). MP, Vol. III,

  Annex 29 (discussing arrest of 51 Chinese fishermen illegally fishing near Scarborough Shoal); Letter from

  Vice Admiral, Armed Forces of the Philippines, to Secretary of National Defense of the Republic of the

  Philippines (27 May 2000). MP, Vol. III, Annex 42 (discussing apprehension of one of three Chinese fishing

  vessels found illegally poaching near Scarborough Shoal in April 2000); Memorandum from Acting Secretary of

  Foreign Affairs of the Republic of the Philippines to the President of the Republic of the Philippines (5 Feb.

  2001). MP, Vol. III, Annex 43 (discussing illegal fishing of sharks, eels, turtles and corals by the apprehended

  fishermen); Memorandum from Josue L. Villa, Embassy of the Republic of the Philippines in Beijing, to the

  Secretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines (19 Aug. 2002), p. 30. MP, Vol. III, Annex 51

  (noting that the Philippine Navy apprehended three Chinese vessels carrying 56 crewmembers and endangered

  species near Scarborough in February 2002, as well as two Chinese fishing vessels carrying 30 crewmembers

  and endangered species in March 2002); Letter from George T. Uy, Rear Admiral, Armed Forces of the

  Philippines, to Assistant Secretary, Office of Asia and Pacific Affairs, Department of Foreign Affairs of the

  Republic of the Philippines (2006). MP, Vol. III, Annex 57 (discussing apprehension of four Chinese fishing

  vessels found illegally poaching near Scarborough Shoal in December 2005).

  [34] Note Verbale from the Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines to the Embassy of

  the People’s Republic of China in Manila, No. 12-0894 (11 Apr. 2012). MP, Vol. VI, Annex 205.

  [35] MP,Vol. 1, para.3.53, p.58.

  [36] Kent E. Carpenter, Ph.D., Eastern South China Sea Environmental Disturbances and Irresponsible Fishing

  Practices and their Effects on Coral Reefs and Fisheries (22 Mar. 2014), pp. 4, 13. MP, Vol. VII, Annex 240.

  [37] MP,Vol. 1, para.6.63, p.184.

  [38] Armed Forces of the Philippines, Near-occupation of Chinese vessels of Second Thomas (Ayungin) Shoal in

  the early weeks of May 2013 (May 2013), p. 3. MP, Vol. IV, Annex 94.

  [39] MP,Vol. 1, para.6.64, p.184.

  [40] MP,Vol. 1, para.6.63, p.184.

  [41] MP,Vol. 1, para.6.49, p.175.

  [42] MP,Vol. 1, para.6.49, p.175.

  [43] MP,Vol. 1, para.6.49, p.175.

  [44] Carpenter KE, VG Springer. 2005. The center of the center of marine shorefish biodiversity:

  the Philippine Islands. Environmental Biology of Fishes. 72: 467-480.

  [45] Kent E. Carpenter, Ph.D., Eastern South China Sea Environmental Disturbances and Irresponsible Fishing

  Practices and their Effects on Coral Reefs and Fisheries (22 Mar. 2014), p. 2.(“I then spent three and a half years as a U.S. Peace Corps Volunteer in the Philippine Bureau of Fisheries and Aquatic Resources,Research Division, conducting research on the coral reefs of the Philippine archipelago.…I then returned to the Philippines as a Post-doctoral Fellow and Research Associate for the Hawaii Institute of Marine Biology at the University of the Philippines in the Visayas.”)

  [46] MP,Vol. 1, para.6.64, pp.185-186.

  [47] MP,Vol. 1, para.6.71, p.187。

  [48] MP,Vol. 1, para.6.73, pp.187-188.

  [49] P. Birnie, et. al., International Law and the Environment (3d ed., 2009), MP, Vol. XI, Annex LA-158.

  [50] MP,Vol. 1, para.6.73, pp.187-188.

  [51] MP,Vol. 1, para.6.74, p.188.

  [52] MP,Vol. 1, para.6.74, p.188.

  [53] MP,Vol. 1, para.6.89, p.193.

  [54] Memorial,Vol. 1, para.6.82, p.190.

  [55] Melinda Chandler, “The Biodiversity Convention: Selected Issues of Interest to the International Lawyer”,

  Colorado Journal of International Environmental Law & Policy, Vol. 4 (1993), MP, Vol. XI, Annex

  LA-134.

  [56] MP,Vol. 1, para.6.92, p.193.

  [57] Armed Forces of the Philippines, Chronology of Events in the Kalayaan Island Group (2004), MP, Vol. III, Annex 53

  [58] Memorandum from the Undersecretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines to the Ambassador of the People’s Republic of China in Manila (6 Feb. 1995), MP, Vol. III, Annex 17.

  [59] Memorandum from the Ambassador of the Republic of the Philippines in Beijing to the Undersecretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines (10 Mar. 1995). MP, Vol. III, Annex 18.

  [60] Memorandum from Ambassador of the Republic of Philippines in Beijing to the Secretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines, No. ZPE-77-98-S (9 Nov. 1998),MP, Vol. III, Annex 34.

  [61] Memorandum from Lauro L. Baja, Jr., Undersecretary for Policy, Department of Foreign Affairs, Republic of the Philippines to all Philippine Embassies (11 Nov. 1998),MP, Vol. III, Annex 35

  [62] Note Verbale from the Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines to the Embassy of the People’s Republic of China in Manila, No. 983577 (5 Nov. 1998), MP, Vol. VI, Annex 185.

  [63] MP,Vol. 1, para.6.107, p.200.

  [64] SWSP,para.18.1, p.109.

  [65] SWSP,para.18.2, p.109.

  [66] Gerald Fitzmaurice, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-4: Points of

  Substantive Law, Part II”, British Yearbook of International Law, Vol. 32 (1956), pp. 46-47. SWSP, Vol. XII,

  Annex LA-193 (“It is a well-established rule of international law that territory, in order to be capable of

  appropriation in sovereignty, must be situated permanently above high-water mark, and not consist e.g., of a

  drying-rock, only uncovered at low tide, unless it is already within the territorial waters of appropriable

  territory”.)

  [67] Hersch Lauterpacht, “Sovereignty Over Submarine Areas”, British Yearbook of International Law, Vol.27 (1950), pp. 394, 415-419, 423, 431-432. SWSP, Vol. XII, Annex LA-194.

  [68] Gilbert Gidel, The Continental Shelf in the Law (1951), p. 124. SWSP, Vol. XII, Annex LA-195.

  [69] D.P. O’Connell, The International Law of the Sea Vol. 1 (1982), pp. 472-475. SWSP, Vol. XII, Annex LA-199.

  [70] Clive R. Symmons, The Maritime Zones of Islands in International Law (1979), p. 140. SWSP, Vol. XII, Annex LA-198 (“So it may at most be argued that a low-tide elevation, situated on the continental shelf, is in essence part of the seabed and of the same juridical status”.).

  [71] MP,Vol. 1, para.6.104, p.199.

  [72] MP,Vol. 1, para.6.114, p.202.

  [73] P. Birnie, et. al., International Law and the Environment (3d ed., 2009), MP, Vol. XI, Annex LA-158.

  [74] International Maritime Organization, Implications of the United Nations Convention on the Law of the Sea

  for the International Maritime Organization, Doc. No. LEG/MISC/3/Rev.1 (6 Jan. 2003), MP, Vol.

  XI, Annex LA-174.

  [75] MP,Vol. 1, para.6.133, p.209.

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